臺灣屏東地方法院95年度訴字第181號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第181號刑事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：貪污

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第181號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人甲○○律師被告庚○○選任辯護人 吳澄潔 律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3892號）本院判決如下：
主文丙○○、庚○○共同公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權肆年。
事實
一、庚○○原係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣辛○○（已經本院判處有期徒刑6月）前因駕駛未懸掛車牌之拼裝車（下稱Ａ車），途經屏東縣沿山公路枋寮段，為該組主管戊○○依道路交通管理處罰條例第12條第1項第2款、第85條之2第1項之規定攔查告發，並將Ａ車移置所屬枋寮分局保管場加以掌管，戊○○並於Ａ車以噴漆噴上00000000之編號，以與其他代保管車輛區別。辛○○於Ａ車被查扣後乃向時任屏東縣議員之丙○○請託，思以其所有另一輛老舊引擎易冒黑煙之拼裝車（下稱Ｂ車）予以瞞混調包Ａ車。丙○○即商請庚○○協助，庚○○明知依道路交通管理處罰條例第12條第2項規定，Ａ車應待主管機關裁決沒入，不得予以調包或發還，竟仍予應允，遂與丙○○共同基於非主管事務圖利之犯意，謀議調包事宜。嗣於92年2月23日22時許，利用主管戊○○休假之際，庚○○雖非值班時段，仍進入該保管場辦公室等待，再由丙○○電話通知辛○○當晚駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之上開編號，前往上開保管場找庚○○配合。辛○○接獲丙○○指示，於當晚與不知情之丁○○（已另為不起訴處分）共駕Ｂ車前往，庚○○旋利用職權機會，引導辛○○至該保管場將Ａ車放行調包駛出，並由辛○○責成丁○○將Ｂ車倒入原Ａ車停放處權充為Ａ車予以瞞混，使辛○○能繼續使用Ａ車，Ａ車時價約新臺幣（下同）16萬元，Ｂ車時價約6萬元，辛○○因此獲得差價約10萬元之利益。嗣因調包一事外傳，民眾林智玄擬比照辦理，否則舉發，庚○○恐東窗事發，經由辛○○連襟，亦即同任職員警之己○○轉達尋回調包車輛開回保管場之旨，嗣於92年2月28日凌晨4時52分許，己○○親往保管場向員警癸○○表示Ａ車欲駛回，迄同日凌晨5時1分許，辛○○即將Ａ車駛入暫停保管場，由丁○○將Ｂ車開出，Ａ車再倒車進入原查扣停放位置，癸○○於是日主管戊○○銷假上班，報告主管，始查覺上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2定有明文。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。本件證人辛○○於92年3月16日之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於審判中之證言有部分不符之處（就調包車輛時，被告庚○○是否在場乙節），然證人辛○○並未爭執其於警詢中有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且當時距案發時較近，記憶仍較深刻，可立即反應所知，不致因時日久隔而遺忘案情，再者，當時並未與被告丙○○、庚○○同時在場，陳述上無人情之壓力，較能接近事實之真相，顯『具有可信之特別情況』，且為證明犯罪事實所必要，本院因認上開警詢供證具有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人辛○○、壬○○、癸○○、乙○、戊○○於偵查中之供證，業經依法具結，有證人結文5紙在卷可稽，且查無顯不可信之情況，於本院審理中復對上開證人實施交互詰問，已予被告2人詰問證人之機會，上開偵查筆錄自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○、庚○○均矢口否認有上開圖利犯行，被告丙○○辯稱：辛○○告知伊，他想去被查扣的車輛上取回一些物品，伊就叫辛○○找其連襟去找庚○○，之後的事情，伊就不知道了云云；被告庚○○則辯稱：是辛○○的連襟己○○告訴伊，辛○○被查扣的拼裝車上有物品沒有拿，會去找伊取回，辛○○當晚前來，伊帶辛○○至Ａ車停放處，並將該處之狼狗帶走，當時有看到辛○○搬東西，後來伊離開至廚房煮麵，所以辛○○調包車輛時，伊不在現場，並不知情云云。經查：
(一)92年2月23日晚上10時許，證人辛○○係要將查扣車輛調包，所以才將調包之Ｂ車噴上與被查扣之Ａ車相同之號碼，且當晚確實亦將車輛調包完成等情，已據證人辛○○於偵查及本院審理中供證明確（92年偵字第2532卷第30頁，本院卷第55頁），並有92年2月23日晚上10時許現場錄影光碟翻拍之照片（警卷第46至50頁翻拍照片編號13至42）在卷可稽。
(二)證人辛○○於偵查中具結供證：伊有請託當時的議員丙○○讓伊把車輛開回去，丙○○有跟庚○○講說讓伊把車子開回去，丙○○亦告知車子上有號碼，罰單上亦有號碼，所以伊才噴上該號碼，是丙○○告訴伊，叫伊92年2月23日晚上去找庚○○等語（同上偵查卷第30、31頁），證人己○○亦於偵查及本院審理中均具結供證：「（問：你有無問 榮坤 調包的情形？）有，他沒有講的很清楚，他說是有去拜託丙○○民意代表了解扣車的情形。」等語（94年偵字第3892卷第55頁，本院卷第60頁），足見證人辛○○於偵查中之上開供證顯屬真實。再參以被告丙○○苟未與庚○○聯繫謀議，何以知悉庚○○當晚並未值班，卻會在保管場辦公室出現？且復指示辛○○於調包之Ｂ車上噴上與被查扣Ａ車相同之編號，於該時前往保管場找庚○○處理， 益徵 被告丙○○於本案係擔任聯絡共謀之角色無訛。被告丙○○空言否認有與庚○○共謀，顯不足採。至證人辛○○於本院審理中供證：伊是告知議員丙○○要取回車上之物品，議員就說要我去找庚○○，跟他說我要拿回車上的東西，且車子號碼不是丙○○議員叫我噴的，是我自己噴上號碼云云（本院卷第51頁背面、第52頁），核與其上開偵查中之供證不符，再參以證人戊○○於本院審理中亦結證稱：查扣Ａ車時，車上都是建築廢棄物，沒有值錢物品，也沒有工具等語（本院卷第67頁），是證人辛○○斷無事後復至Ａ車上取回物品之可能，足認證人辛○○上開審理中之證言，顯係附和迴護被告丙○○之詞，並不足採。
(三)證人辛○○於警詢中已供證：庚○○在伊發動車輛時就到場，一直到調包離開後才回辦公室等語（警卷第1頁背面），核與現場錄影光碟翻拍之照片顯示，被告庚○○於車輛調包離開後不久，有自停車場走回辦公室之情相符（警卷第50頁翻拍照片編號41、42），足認其於警詢中之證言非虛。被告庚○○既於車輛調包之際，始終停在現場觀看，若未允許其調包，何以不予阻止？再者，證人己○○亦於本院審理中具結證稱：是接到庚○○的電話，要我叫辛○○把車子開回去，我才在92年2月28日凌晨陪同辛○○將調包之查扣車輛開回保管場等語（本院卷第59頁），苟被告庚○○並不知查扣車輛被調包之情，何以會於事後積極透過己○○催促辛○○將調包之查扣車輛駛回？足徵被告庚○○確知悉且應允辛○○調包該查扣車輛。被告庚○○雖辯稱：伊陪辛○○至停車場，將狼狗牽至他處，伊即走回廚房煮麵，後來吃完麵伊有外出察看，看到車輛確仍停在該處，才走回辦公室，所以會拍到上開編號41、42照片所示之情形，辛○○調包車輛時伊不在場云云，然依其所辯情詞，庚○○回到廚房，及再走出廚房察看之情景，何以均未為該錄影鏡頭所攝錄，已有可疑。再者，證人乙○於本院審理中證稱：伊有外出察看，看到庚○○與車主交談，伊有問庚○○該車主是誰，庚○○說這是己○○的親戚，伊就離開，只有留庚○○在外面等語（本院卷第64頁背面），而依卷附證人乙○外出察看之錄影照片顯示，當時係22時30分41秒左右（見警卷第48頁編號28、29翻拍照片），惟被告庚○○上開編號41、42照片所示之時間為同日22時40分10秒左右，則被告庚○○豈有可能在短短10分鐘內即已至廚房煮好麵，並食用完畢且又再度外出察看，顯有悖常情。足認被告庚○○應係一直停留在保管場內，俟調包完畢後方返回辦公室無訛，其上開辯詞，洵屬飾卸之詞，及證人辛○○於偵查及本院審理中均證稱：調包的過程，庚○○沒有在場云云，亦屬迴護被告庚○○之詞，均不足取。
(四)按拼裝車輛未經核准領用牌證行駛者，應禁止其行駛，交通勤務警察應當場執行之，必要時，得逕行移置保管其車輛，且該拼裝車輛並沒入之，道路交通管理處罰條例第12條第1項、第2項、第85條之2第1項分別定有明文。被告庚○○身為屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，對上開交通法規自知之甚詳，竟對該小組保管中等待沒入處分之拼裝輛輛，允以調包放行，其有違上開交通法規之規定至明。再被查扣之Ａ車約值16萬元，調包之Ｂ車則約值6萬元，已據證人辛○○於偵查及本院審理中供證明確（同上3892偵卷第70頁、本院卷第51頁背面），是本件犯行因而圖利辛○○約10萬元之利益洵堪認定。
綜上，被告2人上開所辯，均屬卸責之詞，為本院所不採。
事證明確，被告2人犯行均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
(一)按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，被告庚○○案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，為依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2項定義之公務員。
(二)按「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前刑法第28條定有明文。而修正後刑法第28條規定為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」。本件被告2人所為非主管事務圖利犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則無論適用新舊法，均應論以共同正犯。
(三)修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。被告丙○○雖無公務員身分，然與具公務員身分之被告庚○○共同實行本件圖利犯行，依修正前或修正後刑法第31條第1項規定，均論以共同正犯，然依修正後之規定，則得減輕其刑，故比較後，以修正後刑法第31條第1項規定較有利於被告丙○○。
綜上，本件經整體比較結果，因公務員及共同正犯條文之修正，對被告並無有利或不利之情形，但刑法第31條第1項之修正，被告丙○○得予減輕其刑，較為有利，故應適用修正後刑法相關規定，較有利於被告2人。
三、按被告庚○○於案發時係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又被告庚○○於調包當晚並未執勤，有該車禍處理小組勤務分配表附卷可稽，是Ａ車當時不在其管領範圍，並非其主管之事務。被告丙○○與被告庚○○共同犯之，亦適用貪污治罪條例處斷（同條例第3條規定）。核被告2人所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管事務圖利罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丙○○自恃其議員身分，於本件居於共謀聯絡穿針引線之主要角色，本院考量後認不宜依修正後刑法第31條第1項規定予以減輕其刑。爰審酌被告庚○○身為交通處理小組之公務人員，竟受時任議員之被告丙○○請託，與之共謀，對於非主管事務，違背法令，任令他人將移置保管之車輛調包，圖利他人，有愧職責，且使公務威信受損，被告丙○○自恃議員身分，對民眾違法之請託，無視國家法令及公務威信，勾結公務人員圖利民眾，亦有辱民意代表為民喉舌，但應有為有守之天職，被告2人行為誠屬不該，及被告2人素行狀況，圖利他人金額僅約10萬元，金額非鉅，被告2人本身並未得利等一切情狀，認原檢察官求刑過重，應各量處如
主文所示之刑。又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑始為合法。再者，褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，不容分割適用。依上開新舊法比較之說明，本件主刑應適用修正後刑法規定，則關於褫奪公權之規定，亦應適用修正後之法律，始屬妥適，爰均依同條例第17條、修正後刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，貪污治罪條例第第2條、第3條、第6條第1項第5款、第17條，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第三庭審判長法官吳永宋
法官林雅莉法官趙家光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年12月26日
書記官陳勃諺附錄本案論罪科刑條文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。