裁判字號：最高法院89年台上字第3670號刑事判決
裁判日期：民國89年06月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三六七○號
上訴人甲○○選任辯護人 戴森雄 律師
曾桂釵 律師 魯寶文 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一一○三五、一三五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十二年七月間起至八十四年六月間止，擔任台北縣板橋市第二戶政事務所主任，為依據法令從事公務之人員，不知奉公守法。㈠竟基於侵占其職務上所持有物品之概括犯意，明知該戶政事務所之加班費福利金，係由渠及該戶政事務所其餘人員加班領取加班費後，再按每人新臺幣（下同）一千元發放後之結餘款項，由其指示總務 曾淑雲 保管，經彼核准後始得支出，而屬其職務上所持有為彼及該戶政事務所其餘人員所共有之非公有財物，自八十二年七月間起至八十四年二月間止，指示曾淑雲連續按月除支付其加班費一千元之外，另由上開加班費福利金項目按月額外支付渠一萬一千元；繼於八十三年二月一日明知其女兒 趙佩玲 並非該所之勞工，竟指示不知情之該所總務曾淑雲，將趙佩玲為該所抄錄工之不實事實，登載於職務上所掌之勞工保險加保申報表，再由上訴人於前開申報表上核章後，由不知情之曾淑雲持以行使，寄予臺閩地區勞工保險局為趙佩玲辦理勞工保險，足以生損害於該所勞工保險資料及臺閩地區勞工保險局勞保給付之正確性。並指示不知情之出納 冉兆玉 ，於八十三年二月及三月，先後二次將趙佩玲為該所臨時僱員之不實事項，登載於冉兆玉職務上製作八十三年二、三月份臨時僱用工友、技工工資印領清冊上，上訴人並於八十三年三月及四月間，先後二次於前開八十三年二、三月份之印領清冊上持曾淑雲循例所刻並交付 予渠 之「趙佩玲」印章，偽造「趙佩玲」印文各一枚，而偽造業已收訖該薪資之私文書，均足以生損害於趙佩玲及該所人事資料之正確性。嗣於八十三年四月間經該所主計人員 林慧玉 發現有異，會同該所人事管理員 蕭煥明 辦理後，上訴人始於八十四年四月二十九日為趙佩玲辦理退保手續，至於趙佩玲八十三年二月及三月份之勞工保險費，連同上訴人自八十二年八月間起至八十四年六月間止，其私人之早餐、部份午餐、水果、國際電話、禮金、奠儀之費用共計十四萬八千五百四十八元，均由上開加班費福利金中列支，前後共計連續侵占該所員工所共有之加班費福利金三十六萬八千五百四十八元；上訴人另基於同前侵占財物之同一概括犯意，於八十四年五月初，將屬該戶政事務所公有財物ＪＶＣＭＸ－Ｓ６○型床頭音響一組，搬回臺北市○○○路○段五之一號五樓家中而予侵占入己，嗣於八十四年五月十二日，臺北縣政府政風室前往查察後，上訴人始於五月十四日將該音響搬回辦公室。㈡上訴人復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其於八十二年八月二十六日至二十九日以休假赴港澳觀光，使用休假二‧五日，竟利用職務上之機會，於八十二年八月十二日，派員至臺北縣政府領取該府核准上訴人於八十二年八月二十六日至同年月二十九日以休假二‧五日赴港澳觀光函一紙，且未將前開臺北縣政府休假核准函交付予人事管理員蕭煥明登記，致蕭煥明於職務上所掌之臺北縣板橋市第二戶政事務所八十二年員工因公未休假改發加班費印領清冊，填載上訴人本人八十二年申報未休假日數二十八天之不實事項，上訴人並仍予以核章，因而詐領得二‧五日之不休假加班費四千六百二十五元等情。因而撤銷第一審關於上訴人侵占公有財物、利用職務上之機會詐取財物部分之不當科刑判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人侵占公有財物及依據法令從事公務之人利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以上訴人侵占臺北縣板橋市第二戶政事務所之加班費福利金，因而認上訴人觸犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有非公用之私有財物罪。但該罪所稱之職務，乃指公務員在其任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言。但對於該加班費福利金之來源及性質，原判決事實欄雖載明係由該戶政事務所全體人員加班領取加班費後，再按每人一千元發放後之結餘款項，由上訴人指示總務曾淑雲保管，經其核准後始得支出，而屬其職務上所持有之非公有財物，但原判決理由欄却說明：「……證人林慧玉即該所會計……於本院調查時證稱該所編列預算中並無『員工及加班福利金』或『門牌福利金』之項目……該加班費於經會計人員提領並由員工造冊領取後，其性質已非屬公有財物，而該戶政事務所人員按每人各領取一千元之賸餘部份，並非由該事務所出納保管，而係由總務曾淑雲以福利金名義保管並依被告指示支出，……該款項性質上應屬附表一所示人員（即該所全體人員）所共有之私有財物」（見原判決第六頁第八至十五行）、「臺北縣板橋市第二戶政事務所前開將加班費改採齊頭式發放方式，查係由被告、股長及主任秘書決定，業據證人 顏榮一 於本院調查時到庭結證明確……而依扣案加班費福利金帳冊所載，該福利金事實上存在長達數年期間，苟非經全體職員同意上開處理方法，衡諸事理當早已引起爭議，足證被告於與股長、主任秘書協商討論之時，並非基於剋扣應發款項之意圖而指示將前開餘額移為加班費福利金」等語（見原判決第十五頁第十至十六行），似認為該加班福利金屬台北縣板橋市第二戶政事務所全體員工所共有之私有財物，及經「全體職員同意」以「加班福利金」之名義，由上訴人交總務曾淑雲保管，而非依據法令規定或經上訴人之主管長官指定其掌理之職務而持有，已有理由矛盾之違背法令。且上訴人持有該福利金是依據何法令規定或是否係由其主管長官指定之職務，攸關上訴人之行為是否成立該修正前貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪責，原審未予究明並於理由欄內敍明，亦有未合。㈡、刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。換言之，該罪所謂使公務員登載不實，必須有「聲明」或「申報」之行為，始可構成，若消極不提供資料，而係公務員主動為錯誤之記載，則不構成此罪。原判決認為上訴人詐領二‧五日之不休假加班費四千六百二十五元，係牽連犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。然證人蕭煥明於檢察官偵查中已供證稱：「（甲○○填請領不休假獎金，何人所為﹖）是我填的，是我主動填的，不是他指示我」（見第一一○三五號偵卷第八十一頁反面）；另其於原審前審審理中亦具狀陳證稱：「機關每逢年底，人事人員趕辦『年終不休假加班費』，先要逐一查對每個人一年中使用差假日數，扣除例假日後所該領之加班費。」（見原審上訴字卷第一六九頁反面第七行、第八行），是上訴人似無使公務員登載不實之聲明或申報行為，且台北縣板橋市第二戶政事務所人事管理員蕭煥明於核算該所員工不休假加班費時，似亦須實質審查該所員工未休假而照常上班之日數與實際是否相符合。故上訴人縱有原判決所認派員將台北縣政府核准其休假之簡便行文表領回後，不送交人事管理員蕭煥明，致蕭煥明陷於錯誤，於其所制作之八十二年度員工因公未休假改發加班費印領清冊上誤載上訴人之不休假日為二十八日，較其實際未休假日數多出二‧五日之消極不作為，上訴人是否另成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪責，即饒有研求之餘地。㈢、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。故亦必須有積極之證據證明持有人主觀上有變易所持有公有財物為所有之犯意，始得以修正前貪污治罪條例第四條第一款之侵占公有財物罪相繩。原判決認定ＪＶＣＭＸ－Ｓ６○型床頭音響一組，原係配置在上訴人辦公室由上訴人使用之公有財物，經上訴人於八十四年五月初移至其台北市○○○路○段五之一號五樓家中使用，嗣於同月十二日在台北縣政府前往查察後，於同月十四日始再搬回其辦公室等情，惟未見敍明上訴人有何變易其持有為所有意圖之積極證據，竟僅以「被告之子若因計劃購買音響而欲行試聽，其逕行前往被告任職之處所聆聽即可，且無試聽多日直至被政風人員查獲始行送還之必要，且被告之子 趙偉皓 遲於音響送回被告任職處所近二個月後，始行購買音響，益足證被告將該音響帶回家中，與其子購買音響之事無涉」為由（見原判決第十一頁倒數第五行至末行），認上訴人所辯將該音響搬回其住處，係因其子欲購音響而予試聽乙節不可採，即遽課上訴人以侵占公有財物罪責，似嫌率斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知之上訴人另涉刑法第一百二十九條第二項剋扣罪嫌、貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌、同條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌及同條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪嫌等部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月四日