裁判字號：臺灣南投地方法院101年易字第344號刑事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：竊盜
臺灣南投地方法院刑事判決101年度易字第344號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳榮鈞
賴錫利上列被告等因違反水土保持法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（101年度偵字第517、1366號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，因被告等於本院準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文陳榮鈞共同在私人山坡地未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賴錫利共同在私人山坡地未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳榮鈞與受其僱用之賴錫利均明知坐落南投縣（以下均不引縣○○○鄉○○○段○○○○號土地為 陳世嚮 所有（由陳世嚮之父親 陳三喬 管理，陳三喬於十幾年前出租予 紀忠原 ，紀忠原於民國100年11月轉租予 余秋陽 ），經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，而於未擬具水土保持計劃聲請主管機關許可前，依法不得擅自採取土石。詎陳榮鈞竟意圖為自己不法之所有，基於擅自在私人山坡地內採取土石使用之犯意，利用余秋陽委託 吳莨嘉 整理上開土地，吳莨嘉轉請陳榮鈞整理上開土地之機會，僱請有相同犯意聯絡之賴錫利，於101年1月
3日15時30分許，未經土地所有人陳世嚮、及耕作權人余秋陽之同意，以陳榮鈞所有之挖土機在上開土地上盜採土石約
3立方公尺，放置在昱泰霖企業有限公司所有之車牌號碼000-00號自用大貨車後，陳榮鈞旋即駕駛上開自大貨車將所盜採之土石，運送至其位於○○鄉○○路259之1號住宅旁，擬用以填補住宅旁之窪地，惟並未致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形，未生水土流失之結果，即於同日經陳三喬發覺上情而報警處理，警員獲報後於同日16時10分許通知陳榮鈞將上開土石載回上開地號土地，因而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，本院改為簡式審判程序審理。
理由
一、本件被告陳榮鈞、賴錫利所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；又本件既經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，即不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳榮鈞、賴錫利迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時坦承不諱（參見臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第517號偵查卷宗【以下簡稱偵517卷】第6至8頁、第11至14頁、第44至45頁、第67至68頁、本院卷第23、32頁），核與證人即上開土地管理人陳三喬於警詢及偵訊時指訴之情節相符（參見偵517卷第9至10頁、第59至60頁），並經證人即上開土地承租人紀忠原、上開土地轉承租人余秋陽、整地承包商吳莨嘉於警詢、偵訊時證述明確（參見偵517卷第15至20頁、第45至46頁、第60頁），復有贓物認領保管單、南投縣南投地政事務所土地所有權狀影本、南投縣政府101年5月16日府農管字第1010100499號函各
1紙、現場相片4張附卷可稽（見偵517卷第25至28頁、本院卷第9頁），足認被告2人自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告2人上揭犯行，均堪認定，應予論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第
1項俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。又山坡地保育利用條例第34條第1項及水土保持法第32條第1項規定之構成要件相同，末者另規定致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，相較於山坡地保育利用條例係於65年4月29日制定公布，並於87年1月7日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1條第2項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決參照）。
㈡又水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水
土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。查本案被告等開挖後載運離去之土石僅約3立方公尺，又觀之卷附之現場照片，雖因被告等開挖土石而留有窪地，但該窪地未深且未積水、面積不大，是應未達地下水源涵養層；再者，本件被告等係在耕作之土地上為開挖之行為，該處為一平整且寬廣之山坡地，周圍土地係有植物生長之自然景觀，現場山坡之本有原生植被，亦未遭破壞，復無水土保持處理與維護之設施，自亦無毀損，核其所為，尚與水土流失，係指行為人之行為已致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，故被告等之行為，僅得論以未遂犯。故核其等所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在私人山坡地未經同意擅自從事第8條第1項第5款之開挖整地採取土石使用致生水土流失未遂罪。公訴意旨雖認被告2人係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，然因與起訴之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。
㈢被告陳榮鈞、賴錫利所為上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告等雖已著手於採取土石行為之實施，惟未生水土流失之
結果，其犯罪尚屬未遂，本院審酌上情，爰依刑法第25條第
2項之規定，均按既遂犯之刑減輕其刑。㈤爰審酌：⑴被告2人未經同意擅自在經公告為山坡地之上揭
私人山坡地上採取土石使用，幸尚未發生水土流失之結果；⑵被告陳榮鈞指示被告賴錫利為本案犯行，所犯情節較重，被告賴錫利僅受僱施作，情節較輕；⑶盜採土石之數量為3立方公尺；⑷被告2人均已坦認犯行等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。㈥按水土保持法第32條第5項固規定：「犯本件之罪者，其所
使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第38條第1項第2款、第3項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院88年度台上字第4134號判決意旨參照）。另按犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，得宣告沒收，固係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年度台上字第3603號判決意旨參照）。查未扣案之盜採本案土石所使用之挖土機1臺，縱依被告陳榮鈞於本院審理時自承，該部挖土機係伊所有等語（參見本院卷第32頁），然其價值不斐，如諭知沒收，相較於被告等就本案採取前開土石之法益侵害，實有逾相當性之原則，本院認尚無宣告沒收之必要；至搬運竊得之土石所使用之自大貨車，雖係被告等用以載運竊得之土石，惟車主係昱泰霖企業有限公司所有，有車號查詢汽車車籍
1份在卷可考，爰不予諭知沒收，併予敘明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條、第310條之2、第454條第1項。
㈡水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，繕具理由向本院提起上訴。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務中華民國101年8月3日
刑事第二庭法官吳金玫以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳淑怡中華民國101年8月3日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。