裁判字號：臺灣南投地方法院100年簡上字第74號民事判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣南投地方法院民事判決100年度簡上字第74號上訴人 劉寶輝 訴訟代理人 邱寶弘 律師被上訴人 陳冠群
蕭敏遜 上二人共同訴訟代理人 蔡順居 律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國100年8月11日本院南投簡易庭100年度投簡字第88號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人對於被上訴人所共有坐落南投縣南投市○○○段六三一之三、六三一之一地號土地，如民國一百年十一月二十四日南投地政事務所複丈成果圖即附圖四乙方案所示編號A3部分、面積一○五平方公尺；編號B2部分、面積一四平方公尺，有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人於前項所示土地上鋪設柏油或水泥，以供通行；並應容忍上訴人架設電線桿、安設電線；且不得有圈圍、設置障礙物、地上物或其他一切妨礙上訴人通行之行為。
第一審訴訟費用由上訴人負擔、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件上訴人為坐落南投縣南投市○○○段○○○○號土地（下稱系爭630地號土地）之所有權人，請求確認對於被上訴人所共有坐落同段631之1地號、同段631之3地號土地（下分別逕稱系爭631之1、631之3地號土地）有通行權，為被上訴人否認，是上訴人就其得否通行系爭631之1、631之3地號土地之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
㈡次按，第三審上訴之聲明，不得變更或擴張之，民事訴訟法
第473條第1項定有明文。依其反對解釋，當事人於第二審為上訴聲明之變更或擴張，當為法之所許。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認通行權之訴訟而有確認判決之效力外，亦具形成判決之效力，學者稱為形式的形成之訴。而形式的形成之訴，並無固有意義的訴之聲明，法院亦不受當事人聲明之拘束。從而，當事人為起訴之變更或於第二審為上訴聲明之變更，自為法之所許。本件上訴人就其所有系爭630地號土地，對被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，原起訴先位請求確認如100年1月19日南投地政事務所複丈成果圖即附圖一（下稱附圖一）所示A1、A2、A3部分，面積合計222平方公尺土地之通行權存在；備位請求確認如100年6月1日南投地政事務所複丈成果圖即附圖二（下稱附圖二）所示A1、A2、B部分，面積合計257平方公尺土地之通行權存在。
嗣於本院變更其上訴之聲明為先位請求確認如100年11月24日南投地政事務所複丈成果圖即附圖四（下稱附圖四）甲方案所示A1、A2、B1部分，面積合計178平方公尺土地之通行權存在；備位請求確認如附圖四乙方案所示A3、B2部分，面積合計119平方公尺土地之通行權存在。參諸前述說明，上訴人聲明之變更，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張：
⑴上訴人所有系爭630地號土地為一與公路無適宜聯絡致不
能為通常使用之袋地，上訴人原本商得被上訴人同意，通行被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，嗣上訴人向南投縣政府申請在系爭630地號土地上設置農業資材室，並經南投縣政府准予新建後，被上訴人竟將原通行之出入口用鐵柵欄鎖上，致系爭630地號土地無法對外通行，並影響農業資材室後續之興建，故上訴人對系爭631之1、631之3地號土地即有確認通行權，修築4公尺寬之通行道路之必要。
⑵上訴人所提出方案一之通行路線，即通行如附圖一所示A1
、A2、A3部分，面積合計222平方公尺之土地。因該通行路線係屬直線規劃，通行至公路之距離最短、占用面積最小，且兩造土地平坦相連，不必另外填土及施作駁坎，可直接通行至二坪支線，且僅占被上訴人所有系爭631之1、631之3地號土地總面積12,381平方公尺土地中之222平方公尺，就土地之位置、地勢、面積及利用情形等觀之，是對周圍地損害最少之通行路線。
⑶上訴人另提出方案二之通行路線，即通行如附圖二所示A1
、A2、B部分，面積合計257平方公尺之土地。若考量方案一會影響被上訴人土地利用之完整性，則方案二為上訴人可接受之替代方案。
⑷至於被上訴人所提出方案三之通行路線，即通行如100年3
月3日南投地政事務所複丈成果圖即附圖三（下稱附圖三）所示B1、B2、B3、B4、B5、D部分，面積合計124平方公尺，係上訴人原本通行之路線遭被上訴人阻擋後暫時之替代路線，並非既成道路，且寬僅供一人通行，無法供車輛通行。該路線除經過系爭631之1、631之3地號土地，還需經過同段609-6、609-3、609-1、629地號等土地通行，若要開設道路，勢必先剷平相鄰之柑橘樹及圍籬，且該通行路線位於系爭630地號土地東側上方，高低落差約2至4公尺，地形崎嶇、寬狹不一，東西兩側均為陡坡，若開闢4公尺寬道路，必需填土及施作駁坎，則兩側各需增寬至少3公尺土地，實際路寬恐需10公尺以上，不但耗費甚鉅，且須破壞現有作物，占用鄰地面積亦多，並有地層下陷、土石流失崩塌之危險，顯非損害最少之通行處所及方法。
⑸爰依袋地通行權提起本件訴訟，先位聲明：①確認上訴人
對於被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，如附圖一所示A1部分、面積21平方公尺；A2部分、面積157平方公尺；A3部分、面積44平方公尺，有通行權存在。②被上訴人應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥路面以供通行，且不得為任何圈圍、設置障礙物、地上物及其他妨礙上訴人通行之行為。③被上訴人應容忍上訴人在前項土地設立電桿，安設電線。④訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：①確認上訴人對於被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，如附圖二所示A1部分、面積53平方公尺；A2部分、面積172平方公尺；B部分、面積32平方公尺，有通行權存在。②被上訴人應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥路面以供通行，且不得為任何圈圍、設置障礙物、地上物及其他妨礙上訴人通行之行為。③被上訴人應容忍上訴人在前項土地設立電桿，安設電線。④訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡上訴人於本院之補充陳述：
⑴原審認為系爭630地號土地，上訴人只需依附圖三B1、B2
、B3、B4、B5所示之土地拓寬後，即足以與二坪支線相連而通行，實不可採：
①依該通行方案所經過之邊坡地基不穩，有坍塌之虞。②該方案所經過土地之縱坡度逾40%，不符合行政院農業
委員會所發布農路設計規範，農路四級之最大縱坡度20%之規定。
③附圖三B1東側土地，長久以來為同段609之6地號土地所
有權人 劉宏添 使用並種植柑橘樹，為劉宏添重要之經濟來源，倘予以剷除對其損害非微。
④依該方案，尚需通行同段609之6、609之3、609之1及629地號等土地，有實際協調上之困難。
⑵為減低對被上訴人之影響，上訴人同意將通行道路之寬度
縮減為3公尺，並提出2個新方案，取代於原審提出之方案：
①甲方案：即通行如附圖四甲方案所示A1、A2、B1部分，面積合計178平方公尺。
②乙方案：即通行如附圖四乙方案所示A3、B2部分，面積合計119平方公尺。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審辯稱：
⑴上訴人所有系爭630地號土地，原本即可經由附圖三所示
B1、B2、B3、B4、B5部分，沿被上訴人所共有系爭631-1、631-3地號土地東側、相鄰之同段609-6、609-3地號土地之現有通路，與二坪支線相連，系爭630地號土地即非袋地。其中B1東側寬約3至4公尺之空地亦為被上訴人所共有，上訴人若認有拓寬通行之必要，於合理補償下，被上訴人亦同意其由此拓寬通行，至於B2、B3部分，上訴人也可與同段609-6、609-3地號土地之所有人協商拓寬通行，且只需就現有通路稍加拓寬達寬度2.5公尺，即足供一般汽車通行，此為對鄰地損害最小之通行方式。
⑵系爭630地號土地本為陡坡，經填土後始形成面積約500平
方公尺之平台，有隨時崩塌之危險，除農作外不宜進行任何工事。如僅農作，則原有通路已符合需求，無再確認通行權之必要，且依上訴人所提方案，將使被上訴人之土地一分為二，無法作整體使用，損害重大。
⑶為此聲明：①上訴人之訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
㈡被上訴人於本院之補充答辯：
上訴人依附圖三B1、B2、B3、B4、B5所示之土地拓寬後，對外通行即為已足，上訴人所提2個新方案，仍非對周圍地損害最少之處所及方法。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認附圖三B1、B2、B3、B4、B5所示之土地現況為一小路，B1部分與二坪支線相連，被上訴人業已陳明上訴人如有拓寬現有小路之必要，於合理補償下，同意由上訴人拓寬B1及其東側部分之土地供其通行；而B2至B3間之路面雖較狹窄，然稍加拓寬後亦足供車輛通行；另B3、B4、B5部分之路寬，亦只需稍加整平後，即可供一般車輛通行；又B1、B2、B3、B4、B5部分土地分屬609-6、609-3、609-1及629地號土地所有人所有，且為各筆土地相鄰之邊界部分，如將B1至B5之現有小路稍加拓寬、整平即可供人車通行，不惟與使用現狀相符，並能兼顧公平原則，增加周圍土地之經濟效益，亦不致影響各該土地之整體利用，不失為對周圍地損害最少之處所及方法。反觀上訴人所提出方案一或方案二之通行路線，各需使用被上訴人之土地面積達222平方公尺、257平方公尺，且係屬被上訴人土地較為平坦之精華部分，對被上訴人損害非微，復將被上訴人之土地一分為二，顯不利於被上訴人土地之規劃使用，即非對周圍地損害最少之處所及方法，因認上訴人之訴為無理由，應予駁回。上訴人不服提起上訴，先位聲明：①確認上訴人對於被上訴人所共有坐落南投縣南投市○○○段631之3、631之1地號土地，如附圖四甲方案所示A1部分、面積42平方公尺；A2部分、面積120平方公尺；B1部分、面積16平方公尺，有通行權存在。②被上訴人應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥路面以供通行，且不得為任何圈圍、設置障礙物、地上物及其他妨礙原告通行之行為。③被上訴人應容忍上訴人在前項土地架設電桿、安設電線。備位聲明：①確認上訴人對於被上訴人所共有坐落南投縣南投市○○○段631之3、631之1地號土地，如附圖四乙方案所示A3部分、面積105平方公尺；B2部分、面積14平方公尺，有通行權存在。②被上訴人應容忍上訴人在前項土地鋪設柏油或水泥路面以供通行，且不得為任何圈圍、設置障礙物、地上物及其他妨礙原告通行之行為。③被上訴人應容忍上訴人在前項土地架設電桿、安設電線。被上訴人則聲明：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭630地號土地為上訴人所有，系爭631-1、631-3地號土地則為被上訴人所共有。
㈡系爭630地號土地四周均為他人土地所圍繞，並未直接臨路，確屬袋地。
㈢系爭630地號土地依其使用現況，並未有足以通行車輛之道
路可通行聯外道路，必須以徒步方式經由被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地及同段609-6、609-3、609-1以及629地號土地始能連接二坪支線。
五、兩造爭執事項：上訴人請求依附圖四所示之甲方案通行被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，如甲方案未得法院認可，則請求依乙方案通行被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地。被上訴人則主張上訴人應依照現在通行道路之現址拓寬鋪設道路，供通行使用。以上有關通行之主張，何者較為可採？
六、本院之判斷：㈠上訴人主張其所有系爭630地號土地四周均為他人土地圍繞
，而未直接臨路，與最近道路二坪支線間有同段629、609-1、609-3、609-6地號土地及被上訴人所共有系爭631-1、631-3地號土地阻隔之事實，業據上訴人提出系爭630、631-1、631-3地號土地登記第二類登記謄本及地籍圖謄本為證（附原審卷第8至12頁），且經本院及原審會同兩造及南投縣南投地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（附本院99年度裁全字第646號卷第73至80頁、原審卷第80至84頁、本院卷第46至50頁），並有南投縣南投地政事務所複丈成果圖在卷可按（詳本院99年度裁全字第646號卷第90頁、原審卷第87、145頁、本院卷第82頁），則上訴人主張系爭630地號為袋地乙情，堪信為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。經查：
⑴上訴人所有之系爭630地號土地位於署立中興醫院後山，
須依賴二坪支線對外聯絡，道路兩旁雜草叢生、雜木夾道、僅能供一輛車輛通行，加以地勢起伏陡峭出入不易，被上訴人所有之土地近二坪支線處築有水泥擋土牆，被上訴人指稱上訴人可供出入之土地為僅能供單人進出之步道，與被上訴人所有之土地臨界處有高低落差，步道鄰近上訴人所有土地處坡度陡峭。上訴人所有土地，設置有巨型水槽，除水槽所在附近為平台外，較低處另有兩塊更小之平台，餘均為陡坡（附本院卷第45至50頁），業經本院會同兩造勘驗明確，有勘驗筆錄在卷足核（附本院卷第46頁）。
⑵上訴人先位主張依如附圖四甲方案所示之方案通行，亦即
在被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地平地與陡坡交界處，沿溝渠規劃3公尺之道路，以連接聯外道路。
惟被上訴人所共有系爭631之3地號土地，近二坪支線入口處，已興築大型水泥擋土牆，有本院勘驗筆錄可憑，如依該方案通行，則該擋土牆勢將拆除，顯非對被上訴人損害最少之處所及方法。況被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地，面積合計為12,381平方公尺，有土地登記第二類謄本可核（附原審卷第11至12頁），其中地勢平坦、宜於耕作、遊憩使用部分，僅1,583平方公尺，有上訴人所提出等高線圖可佐（附原審卷第7頁），與其等所共有面積相較，該最為精華部分，比例已有不足，如由其中再劃出178平方公尺以供上訴人通行，則被上訴人對土地利用，將更形窘迫，對被上訴人而言亦非公平。再者，如依附圖四甲方案所示之位置劃出通行道路，將在該道路東側形成畸零之空地，該畸零地之面積且不下於該道路之面積，猶見該方案並非適宜。
⑶至被上訴人主張上訴人可依如附圖三所示之道路通行。惟
依本院履勘所見，如附圖三所示道路，現況僅能供行人徒步進出，無法供車輛通行，邊坡與被上訴人土地交界處，且有約2、3公尺高低落差，而該道路通過上訴人所有之工寮後，地形陡然降落，必須依上訴人所舖設簡易階梯，拾級而下，在長度約10公尺的距離，高度下降3.754公尺，坡度約達-39.60%，車輛進出困難，且鋪設道路後有水土保持疑慮等情，有本院99年度裁全字第646號假處分案件、原審、本院勘驗筆錄及所附照片、林南勝水土保持技師事務所專業技師簽證表及所附規劃方案比較表、農路路線規劃平面圖附卷可稽（附假處分卷第73至80頁、原審卷第79至84頁、本院卷第45至50頁、第75至80頁），另依行政院農業委員會所頒佈農路設計規範第11條第4項之規定，農路四級是指設計行車速度為每小時15km，路基寬度2.5m以上未滿4m，最大縱坡度20%之支線農用道路（其餘農路一級至三級設計規範之要求更為嚴格），而如附圖三所示位置舖設路，陡降坡已近40%，可知其未能符合主管機關之規範。再加以該道路在如附圖三所示B2連接B3處，有一角度甚大之轉彎，道路終點連接上訴人所有系爭630地號土地處，緊臨陡峭之蛇籠擋土設施，行車倘有不慎，容易發生墜落山谷之意外。此外，如附圖三所示方案，亦將在B1部分東側，割裂出一塊畸零地，被上訴人雖表示就該部分畸零地兩造可以商談補償事宜等語，惟倘若補償未能談妥，仍將損及被上訴人之權利，且影響土地整體經濟效益。是被上訴人主張上訴人應依如附圖三所示之方案通行，亦非可採。
⑷與此相較，上訴人備位主張依如附圖四乙方案所示之方案
通行，亦即在被上訴人所共有系爭631之1、631之3地號土地與同段609-1、609-3、609-6地號土地交界處，沿界址規劃3公尺之道路，以連接聯外道路。該方案所使用之面積僅119平方公尺，較其餘方案為低，道路彎度和緩，坡度亦合理，且不致因道路之舖設而衍生畸零地，除顧及上訴人通行之必要外，對被上訴人而言，亦屬損害最少之處所及方法。本院因認應以如附圖四乙方案所示之通行方式，最為可採。從而，上訴人請求確認對前開土地通行存在，為有理由。又上訴人既有權通行前開土地，則其為達通行之目的，請求被上訴人負擔容忍鋪設路面、與不為妨礙通行等不作為義務，均屬適當，亦應予准許。
㈢綜上所述，上訴人所有系爭630地號土地因與公路無適宜之
聯絡，本於民法第787條袋地通行權之法律關係，請求確認對被上訴人所共有系爭631-1、631-3地號土地如附圖四乙方案所示編號A3部分、面積105平方公尺；編號B2部分、面積14平方公尺，有通行權存在。並請求被上訴人應容忍上訴人於前項所示土地上鋪設柏油或水泥，以供通行；並應容忍上訴人架設電線桿、安設電線；且不得有圈圍、設置障礙物、地上物或其他一切妨礙上訴人通行之行為，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無不合，爰由本院予以廢棄，改判如主文所示。
七、又按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。本院既認上訴人就被上訴人所有系爭631之1、631之3地號土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並不生其訴有無理由之問題，故上訴人提出數通行處所及方法之聲明，均係通行方案中一部分，僅係供法院參考，無庸為駁回諭知，併予敘明。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。均附此敘明。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。民事訴訟法第80條之1定有明文。本院衡酌本件訴訟性質與上開情形相符，故酌量情形，認第一審訴訟費用應由上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人負擔。據上論結，上訴人本件上訴有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第80條之1，判決如主文。
中華民國101年8月3日
民事第二庭審判長法官林永祥
法官黃立昌法官楊國煜本件正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年8月6日
書記官黃子真