最高法院89年度台上字第34號民事裁定

裁判字號：最高法院89年台上字第34號民事裁定

裁判日期：民國89年01月07日

裁判案由：離婚等

最高法院民事裁定八十九年度台上字第三四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度家上字第一○四號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如非依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，核其上訴理由略稱：伊係於民國八十四年三月二十二日與被上訴人結婚前之八十二年或八十三年間，與 徐淑玲 發生性關係，依法被上訴人當不得據以請求離婚。再被上訴人所提出之上訴人與徐淑玲之電話錄音內容，並非通姦時之情形，亦未依伊之請求送鑑定，無證據能力。另被上訴人所提出之超音波照片，並非徐淑玲在新竹市和平婦產科診所所照，不足採信。此外，被上訴人就上訴人與徐淑玲間有何通姦之事實，並無法再為舉證證明云云。無非係就原審依取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：經查被上訴人主張，上訴人於兩造婚姻關係存續中與訴外人徐淑玲通姦，經刑事法院判處有期徒刑三月確定之事實，業據提出台灣新竹地方法院八十七年度易字第一二三三號、台灣高等法院八十八年度上易字第一三九七號刑事判決書影本為證，及調閱台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第五二○號偵查卷附被上訴人所提錄音帶譯文二份可稽，雖上訴人否認其於婚後有與徐淑玲通姦之事實，並舉徐淑玲為證。惟上訴人與徐淑玲早在八十二年間即認識，徐淑玲並曾為上訴人墮胎二次，雙方交往至八十三年十一月止，嗣八十六年四月上訴人主動再事聯絡，此經徐淑玲供陳甚詳，而徐淑玲確曾於八十六年七月二十六日與上訴人透過電話與被上訴人談判其與上訴人交往之事，依刑案偵查中被上訴人所提出電話錄音內容（詳如原判決理由欄二所載）以觀，其語意連貫而無勉強，內容復為上訴人及徐淑玲所承認，堪信為真，應足作為上訴人與徐淑玲二人於兩造婚姻關係存續中通姦之證據。至於超音波照片是否為徐淑玲所有，均非重要，上訴人質疑被上訴人舉證不足，為不可採。被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第二款之規定，請求判決與上訴人離婚，為有理由云云。指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十九年一月七日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十四日