裁判字號：最高法院89年台上字第73號民事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：履行同居
最高法院民事判決八十九年度台上字第七三號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃智絹 律師被上訴人乙○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度家上字第一六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國七十九年二月十一日結婚，現婚姻關係仍存續中，惟被上訴人無故拒絕履行同居義務，經伊多次函促並親往請求均未果等情。爰求為命被上訴人與伊同居之判決。
被上訴人則以：兩造結婚後，上訴人及夫家對伊多方不滿，上訴人經常無故對伊發怒，甚至強壓伊之身體，致伊左膝嚴重受傷。上訴人並曾因精神失控，於伊熟睡時將換洗衣物丟在伊臉上，並將電話線扯斷，拿椅子摔打衣櫃及書桌至支離破碎，致伊求助無門。上訴人之兄在外涉及淫亂，伊用心規勸，卻遭上訴人及夫家之人認為係伊所設計。上訴人並在兩造兒子面前發洩情緒，且將兩造之放大結婚照片剪碎，及向伊吐口水等令伊無法忍受之行為，甚而在某次開庭後外出時，上訴人及其姐姐在法院外仍大聲責駡伊。伊非無故拒絕與上訴人同居，而係因上訴人之行為，使伊暫時難以與上訴人共處等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以﹕兩造就雙方婚姻關係仍存續中，且現在並未同居之事實，均不爭執，並有上訴人所提出之戶籍謄本及存證信函為證，自堪認定。被上訴人抗辯上訴人將兩造之放大結婚照片剪碎，及因怒摔椅
子、向被上訴人吐以口水等事實，上訴人均自認確有其事，並有被上訴人提出遭割裂及毀損之桌椅照片可稽。按夫妻間不堪同居之虐待，包括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察。此誠摯基礎若未動搖，則偶有勃谿，固難謂為不堪同居之虐待；若已動搖，終日冷漠相對或動輒羞辱，亦難謂非虐待。故一方主張受有他方不堪同居之虐待，必須就雙方共同生活的全盤情況為觀察，以斷定其有無。查上訴人過去曾動輒發怒，猛摔傢俱，對被上訴人吐口水，甚而將象徵夫妻情誼之結婚照割碎，將結婚戒指退還被上訴人等行為，上訴人顯未以誠摯相待，在客觀上已足認被上訴人顯有無法繼續履行同居之事由。復觀於原審法院審理時，兩造相互嚴詞攻訐，勢同水火，上訴人如出於誠意，欲挽回兩造間之婚姻，極欲被上訴人返家履行同居，其態度當非如此。上訴人對被上訴人之態度，難謂合乎誠摯之基礎，被上訴人抗辯其有暫時無法與上訴人同居之正當理由，應屬有據。上訴人請求被上訴人與上訴人履行同居，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第一千零一條規定所謂有不能同居之正當理由，乃指夫妻有不堪同居或不宜同居之事由，或依其情形要求夫妻同居為不合理而言。如夫妻間發生衝突、爭執或其他失和之情事後，仍同居共同生活相當時間，自難謂該衝突、爭執或其他失和之情事，為不能同居之正當理由。本件上訴人究於何時有動輒發怒、猛摔傢俱、對被上訴人吐口水、割碎結婚照片、退還結婚戒指等行為﹖被上訴人係自何時拒與上訴人同居﹖原審俱未調查審認，遽為不利於上訴人之認定，未免速斷。次查原審認定上訴人動輒發怒及上訴人將結婚戒指退還被上訴人，均未說明其心證之理由。又原審所謂兩造於審理時，相互嚴詞攻訐，勢同水火云云，乃屬發生於起訴後之事實，此事實何以可作為認定起訴前被上訴人有不能同居之正當理由，原審亦未說明其心證之所由得，原判決自有理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月七日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十日
Ａ