裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第161號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第一六一號
上訴人丙○○上訴人庚○○上訴人戊○○上訴人己○○上訴人丁○○共同訴訟代理人 顏萬文 律師被上訴人台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蔡哲雄 訴訟代理人乙○○當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國九十三年六月二十九日臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一五八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為甲○○，嗣於九十三年六月二十五日變更為蔡哲雄，經上訴人聲明被上訴人承受訴訟，有聲請狀（本院卷第八十四頁）在卷可稽，該聲明狀已送達被上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人 彭金順 邀同訴外人 楊唐珠麻 為連帶保證人，於民國八十五年九月十二日向被上訴人借款新台幣（下同）三百二十萬元，約定至一百零五年九月十二日，分二百四十期清償，第一期至第六十期，按月分期清償利息，自第六十一期起分期平均攤還本息，採機動利率，如未按期履行，借款債務視為全部到期，並有違約金及利息之約定。詎訴外人彭金順借款後，自九十一年六月十二日起即未依約清償本息，依借款契約約定，借款債務全部視為到期，迄今尚有二百九十三萬三千三百四十三元及自九十二年二月十二日起按年息百分之六．三計算之利息及自九十二年三月十三日起算之違約金未清償。而訴外人楊唐珠麻業於八十七年十二月六日死亡，被上訴人為其繼承人，就上揭借款本金、利息、違約金，自應負連帶清償責任，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求命被上訴人應連帶給付上揭本金及利息、違約金之判決。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人就本件借款，已對訴外人楊唐珠麻發支付命令，並經確定在案，已具形式上之確定力，被上訴人再就同一事件起訴，並不合法。訴外人楊唐珠麻對於借據保證契約之內容，並無合意，且借據上訴外人楊唐珠麻之印文並非真正。又被上訴人允許訴外人彭金順延期清償，本件借款之延期，既未經保證人同意，保證人自無庸負保證責任等語置辯。並於本院聲明：（一）、原判決廢棄。（二）、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）、訴外人彭金順，於八十五年九月十二日向被上訴人借款三百二十萬元，約定
借款期限自八十五年九月十二日起至一百零五年九月十二日止，自借款日起共分二百四十期，第一期至第六十期，按期付息，自第六十一期起，本金按期平均攤還，採機動利率，目前利率為年息百分之六．三，如未按期履行，借款債務視為全部到期，並約定利息採機動利率計算，違約金則自繳息日起，逾期六個月以內部分，按放款利率百分之十，逾期超過六個月部分，就超過部分按放款利率百分之二十加付違約金。訴外人彭金順借款後，自九十一年六月十二日起即未依約清償本息，依借款契約約定，借款債務全部視為到期，經訴外人彭金順清償部分款項後，迄今尚有二百九十三萬三千三百四十三元及自九十二年二月十二日起之利息，暨自九十二年三月十三日起之違約金未清償。
（二）、訴外人楊唐珠麻於八十七年十二月六日死亡，被上訴人為其繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承。
四、本件爭點在於：被上訴人提起本件借款訴訟，其訴訟標的是否為確定判決效力所及？訴外人楊唐珠麻是否為本件借款之連帶保證人？本件借款被上訴人是否同意主債務人即訴外人彭金順延期清償？
（一）、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於二十日之不變期間內向
發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力。該二十日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，該二十日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁定為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。經查，被上訴人就本件借款債務，聲請台灣高雄地方法院於九十一年十二月十九日以九十一年度促（一）字第七七九三號對訴外人楊唐珠麻核發支付命令，該支付命令由訴外人楊唐珠麻之夫即被上訴人丙○○代收，業據本院依職權調閱台灣高雄地方法院九十一年度促（一）字第七七九三號民事卷宗查證屬實，惟訴外人楊唐珠麻已於八十七年十二月六日死亡，則上揭支付命令係對已死亡之楊唐珠麻核發，由被上訴人丙○○代收，該支付命令不生效力，台灣高雄地方法院誤認未確定之裁定為確定，而依聲請付與確定證明書，有該院九十二年二月九日核發確定證明書可稽（本院卷第三十九頁），揆諸前揭說明，不生該裁判已確定之效力，從而上訴人抗辯本件借款訴訟，其訴訟標的已為確定判決效力所及，被上訴人之起訴不合法云云，不足採信。
（二）、訴外人楊唐珠麻是否為本件借款之連帶保證人？
⑴、被上訴人主張訴外人楊唐珠麻為本件借款之連帶保證人一節，業據提出借據
（原審卷第十二頁）、個人資料表、授信審查記錄表、信用調查報告、辦理不動產擔保放款調查報告及授信審核書（本院卷第五十三、六十一、六十二、六十九頁）為證，上訴人則抗辯借據上之訴外人楊唐珠麻之指印及印文並非真正等語。經查，證人即代書 鄭淑華 於原審到庭證述：「本件借款人是彭金順，連帶保證人是楊唐珠麻，借款當時楊唐珠麻的確有去對保，因為楊唐珠麻不認識字，所以就要求楊唐珠麻按指紋，因為是按指紋，所以銀行要求二名當見證人，由我及彭金順當見證人，所以我才會跟彭金順在借據上見證人欄簽名及蓋章。」「指紋及印文都是真的，指紋是楊唐珠麻所蓋，印文部分是楊唐珠麻同意，由銀行對保人員代為蓋的」「銀行人員有跟她（楊唐珠麻）說是否要擔任連帶保證人，彭金順也有在場跟她說要擔任連帶保證人，並要她拿出權狀及楊唐珠麻談借款本金、利息及違約金之計算，所以楊唐珠麻知道借款本金、利息、違約金之事。」（原審卷第一一Ｏ至一一二頁）核與證人即訴外人彭金順於本院準備程序中證述：「當初楊唐珠麻是當保證人，．．．她有去銀行對保．．．楊唐珠麻之印章是銀行蓋的，她蓋指印是因為她不會簽名，她也不認識字，我告訴她是要當本件的保證人．．．」（本院卷第九十七頁）等語相符，自堪信借據上楊唐珠麻之指印及印文確屬真正，上訴人所辯，不足採信。
⑵、上訴人又抗辯：訴外人楊唐珠麻至銀行對保時，並不瞭解本件借款及連帶保
證內容之真義，且借據上之金額尚未填載明確，訴外人楊唐珠麻對於借款保證契約之內容，未與被上訴人達成合意，保證契約不成立云云，被上訴人則否認之，並主張銀行作業程序，並不是先寫借據，再評估借款金額，而是先寫授信申請書，銀行再去徵信評估，評估可貸金額確定後，再請借款人及保證人填寫借據等語。經查，證人鄭淑華於原審中已到庭證述：訴外人楊唐珠麻於對保時，經彭金順及被上訴人對保人之說明，已知悉有關本件借款之金額、利息及違約金等相關內容，及訴外人楊唐珠麻於借據上按捺指印及同意被上訴人對保人員蓋用印文，係表示其同意擔任本件借款之連帶保證人等情（原審卷第一一Ｏ至一一二頁），已如前述，核與借據上記載：「有關貸款契約書借據內容已詳告知楊唐珠麻女士，該君對其內容已充分瞭解，並無異議．．。」（原審卷第十二頁）等語相符，堪信證人鄭淑華之證言可採。雖訴外人楊唐珠麻係000年0月0日出生，於本件借款對保時，已達六十三歲，然參以其教育程度為國民學校六年肄業一節，有十七頁）可證，應認其於對保時，經他人解說借款及連帶保證之相關細節後，應可明瞭其內容真義。又查，借據上之借款金額三百二十萬元，於八十五年八月三十一日訴外人楊唐珠麻對保時，已記載於借據上，且為訴外人楊唐珠麻所知悉等情，業據證人鄭淑華於原審到庭證述明確，已如前述，亦核與被上訴人所提出之授信申請書上作業流程（本院卷第四十八頁）所載：八十五年八月十二日收件、同年月二十六日調查勘估，並撰寫報告，同年月二十九日審查，並核定貸款三百二十萬元，同年九月十二日撥款等情相符，則被上訴人主張訴外人楊唐珠麻於八十五年八月三十一日對保時，銀行已核定貸款金額三百二十萬元，借據上亦已載明借款金額等情，堪信為真實。證人彭金順於本院準備程序中證述：對保時借據上尚未記載借款金額云云，惟與上揭事證不符，不足採信。綜上所述，上訴人主張訴外人楊唐珠麻對於借款及連帶保證契約，並無意思合致云云，委無足採。
⑶、再上訴人抗辯：借據上簽約日期為八十五年九月十二日，與借據上對保欄日
期八十五年八月三十一日不符，本件借款不實在，上訴人無庸負連帶保證之責云云。經查本件借據上之對保日期為八十五年八月三十一日，簽約日期為同年九月十二日，經核借據上之簽約日及借款日、授信申請書上之撥款日相同，而銀行為方便借款人繳款，及配合其用款日期，以減少借款人利息負擔所生差額，致借款人向銀行辦妥對保程序後，延緩簽約借款日之情事，仍屬情理之常，上訴人以此抗辯無借款情事云云，不足採信。
⑷、綜上所述，本件借據上之訴外人楊唐珠麻之指印及印文確為真正，且訴外人
楊唐珠麻對保時，已知悉借款金額及其相關細節，並願擔任本件借款之連帶保證人，而與被上訴人成立借款連帶保證契約，自應負連帶保證人之責。
（三）、被上訴人是否同意主債務人即訴外人彭金順延期清償？
上訴人主張：借款人彭金順自九十一年六月十二日起即未依約繳納本息，該借款本應視為全部到期，惟被上訴人同意彭金順陸續清償，此由本件支付命令狀載明係自九十二年二月十二日起未依約履約而喪失期限利益，可證明被上訴人允許彭金順延期清償，惟未經保證人同意，則保證人不負保證責任云云。被上訴人則否認之。按債權人受領債務人所為之一部給付，係為清償而受領，不得謂此即謂默示合意變更債務之內容，即債務人遲延後，債權人一面得請求其履行債務，一面仍有權收取遲延利息之一部，不得謂其僅收取一部遲延利息，即謂其准許債務人延期清償。經查，本件借款為係定有期限，訴外人楊唐珠麻係就該定有期限之債務為保證，而主債務人訴外人彭金順係自九十一年六月十二日起即未依約繳納本息，此有被上訴人對彭金順之聲請支付命令狀（本院卷第三十八頁）及繳息明細表（原審卷第六十四、六十五頁）可證，則本件借款自九十一年六月十二日以後即已視為全部到期，而借款到期後，被上訴人於九十一年十二月十七日即對彭金順聲請法院核發支付命令，請求彭金順履行債務，此經本院調閱台灣高雄地方法院九十一年度促字第七七九三號支付命令卷宗查證屬實，同時，被上訴人亦受領彭金順部分清償款項，此經彭金順於本院準備程序中到庭證述明確，則揆諸前揭說明，被上訴人既無允許主債務人之彭金順延期清償，其受領訴外人彭金順所為之一部給付，係為清償而受領，不得謂此即默示同意延期清償，而認未經保證人同意，保證人無庸負保證責任。上訴人所辯，不足採信。
五、又上訴人抗辯：被上訴人已聲請強制執行程序查封拍賣借款人彭金順之財產，則被上訴人獲清償金額，將不能依本件訴訟請求云云。上訴人否認已受此清償，並主張：台灣高雄地方法院九十三年度執字第二ＯＯ號強制執行程序尚未拍定等語，而被上訴人對於上訴人已依上揭強制執行程序獲得清償等情，未舉出任何事證以實其說，自難採信。
六、借款人彭金順自九十一年六月十二日起即未依約繳納，依借貸契約約定，全部債務已視為到期，而借款人尚有二百九十三萬三千三百四十三元及自九十二年二月十二日起至清償日止，按年息百分之六點三計算之利息，並自九十二年三月十三日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金未清償，已如前述，而訴外人楊唐珠麻為系爭借款之連帶保證人，自應就本件借款債務負連帶保證責任。惟其業於八十七年十二月六日死亡，上訴人為其繼承人，均未拋棄繼承或限定繼承，應自繼承開始時，繼受被繼承人之財產上一切權利義務，從而，上訴人對訴外人楊唐珠麻連帶保證債務負連帶清償之責。被上訴人本於消費借貸及連帶保證、繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付上揭款項，為有理由。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日
民事第二庭
審判長法官簡色嬌
法官沈建興法官朱玲瑤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十二月一日
書記官高惠珠民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。