裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1074號刑事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第一О七四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度易字第一０五號中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一五八號、第一八三號，暨移方法院檢察署九十三年度毒偵字第三八一號、臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七三三號、第二０九號、第一三四八號、第三四四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第三四八一號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一五六四六號為不起訴處分確定；旋於八十七年間再因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四一八七號裁定送強制戒治，並於八十八年六月十日以八十八年度雄簡字第四０號判處有期徒刑六月確定。其於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十二年十月間某日起至九十三年六月中旬某日止，連續在屏東地區朋友住處、高雄市龍成飯店等處，以將海洛因摻入香煙內點燃或針筒注射之方式，每星期施用一至二次，而施用海洛因多次；復自九十二年十一月間某日起至九十三年五月二十七日上午某時止，連續在屏東市○○路荷蘭村汽車旅館等處，以將甲基安非他命放入自製之玻璃吸食器中用火燒烤方式，而施用甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠九十二年十一月十三日十七時四十分許，為警在屏東市○○路大同國中前查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點一七公克，空包裝重零點一九公克）、安非他命二小包（毛重分別為零點五公克、一點三公克）。㈡九十二年十一月十七日十二時許，為警在屏東市○○街○○○巷○○弄前查獲，並扣得海洛因二小包（合計淨重零點四五公克、空包裝重零點五七公克）。㈢九十三年一月十二日二十一時三十分許，為警在屏東市○○路○○○號建國旅社二０六號房內查獲，並扣得海洛因一小包（淨重零點三八公克、空包裝重零點二六公克）、安非他命二小包（毛重分別為二公克、一點八公克）。㈣九十三年一月十五日二十一時許，為警在屏東市○○路○○○號五樓電梯機房內查獲，並扣得安非他命一小包（毛重一公克）。㈤九十三年二月十三日二十一時許，為警在屏東市○○街查獲，並扣得海洛因六小包（合計淨重四點三五公克、空包裝重一點八一公克）、安非他命一包（毛重一點六公克）。㈥九十三年二月十七日十五時三十分許，為警在屏東縣○○鄉○○路○段○○號查獲，並扣得海洛因二包（淨重一點六八公克，空包裝重一點二八公克）、安非他命一包（毛重零點八五公克），及其所有供施用甲基安非他命用之吸食過濾器一組供施用海洛因用注射用水一瓶，供施用海洛因及甲基安非他命用、杓子五支、空夾鏈袋四包。㈦九十三年五月二十七日十七時二十分許，為警在屏東市○○路二四二之二號前查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點七八公克、空包裝重零點一六公克）。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨屏東縣政府警察局屏東分別報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本院卷第四十四頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠右揭犯罪事實，業據被告於警詢（見警卷㈥第三頁、警卷㈦第十一頁）、原審（
見原審卷第七十八、七十九、九十五頁）自白不諱；且其於於附表一所示為警查獲時間，七次經警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告一份（報告編號0000000號，見台灣高雄地方法院檢察署九三毒偵二０九號卷第十八頁）、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書六紙（報告編號屏縣衛檢六字第九二０三八一號，見台灣屏東地方法院檢察署九二毒偵一九九六號卷第十三頁）、（報告編號屏縣衛檢六字第九三００一七號，見台灣屏東地方法院檢察署九三毒偵一五八號卷第二十三頁）、（報告編號屏縣衛檢六字第九三００二四號，見台灣屏東地方法院檢察署九三毒偵一八三號卷第十九頁）、（報告編號屏縣衛檢六字第九三００五六號，見台灣高雄地方法院檢察署九三毒偵一三四八號卷第十七頁）、（報告編號屏縣衛檢六字第九三００五八號，見原審卷第二十九頁）、（報告編號屏縣衛檢六字第九三０二二四號，見台灣高雄地方法院檢察署九三毒偵三四四九號卷第十七頁）及各該真實姓名對照表附卷可稽；又扣案白色粉末十三包，經送法務部調查局鑑定結果，確均為第一級毒品海洛因（各該包裝重及淨重均詳見附表二），有該局九十二年十二月十二日調科壹字第二四０００二七九四號函（見台灣屏東地方法院檢察署九二毒偵一九九六號卷第二十六頁）、九十二年十二月十二日調科壹字第二四０００二七八八號函（見台灣屏東地方法院檢察署九二核退九七八號卷第十八頁）、九十三年二月五日調科壹字第二四０００二八五八號函（見台灣屏東地方法院檢察署九三毒偵一五八號卷第二十一頁）、九十三年三月三十日調科壹字第二四０００二九一一號函（見台灣高雄地方法院檢察署九三毒偵一三四八號卷第十三頁）、九十三年三月三十日調科壹字第二四０００二九一四號函，見原審卷第三十七頁）、九十三年七月八日調科壹字第二四０００三一一九號函（見原審卷第一０二頁）在卷可參；再者，扣案白色晶體七包，經查獲員警以聯勤二０四廠製造之煙毒品檢驗包試劑檢驗，復經台灣高雄地方法院檢察署及原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局毒品初步檢驗報告表二份（見警卷㈢第十八頁、警㈤卷第二十三頁）、屏東縣警察局刑警隊毒品初步檢驗報告表一份（見警卷㈥第二十六頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告五紙（見原審卷第四十七至五十頁、台灣高雄地方法院檢察署九三毒偵一三四八號卷第十五頁）在卷可憑。至於被告七次驗尿均無嗎啡陽性反應，惟由被告供稱「伊不常吸食海洛因，大約一星期吸食一、二次」等語，復受限於鑑識技術，僅能檢驗受檢者採尿前七十二小時內有無施用毒品之行為，及被告為警查獲七次中有六次均查扣海洛因等情，自難以被告之尿液未檢出嗎啡陽性反應，即為被告有利之認定。是足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於八十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字
第三四八一號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一五六四六號為不起訴處分確定，旋於八十七年間再因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院以八十七年度毒聲字第四一八七號裁定送強制戒治，並於八十八年六月十日以八十八年度雄簡字第四０號判處有期徒刑六月確定，有刑案資料查註紀錄表（見台灣屏東地方法院檢察署九三毒偵一五二號卷第十七頁）、台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見本院卷第二十四至三十一頁）在卷可佐，足證被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。
三、論罪科刑之理由─㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款
所稱之第一、二級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一、二級毒品罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名亦殊，應予分論併罰。又公訴人雖僅就被告於九十三年一月十日持有海洛因一包之犯行，及自九十二年十一月間某日起至九十三年一月十五日二十一時三十分許回溯七十二小時內某時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品之犯行，與前開起訴論罪科刑部分有吸收或連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡原審因依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十
六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告歷經觀察、勒戒及強制戒治程序，猶無法戒絕毒癮，仍再度施用毒品，顯見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其所為係戕害自己身心之行為，尚未害及他人，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月及十月，並定應執行刑為二年二月。復說明扣案如附表二、三所示之毒品，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；及吸食過濾器一組為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，注射用水一瓶為被告所有供施用海洛因所用之物，杓子五支、空夾鏈袋四包，亦為被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。至於另扣案無毒品成分之殘渣袋一只（即附表一編號六），並無證據證明為供被告犯本件犯罪之用，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告未具理由提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、適用法律：刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決（施用第一級毒品部分）應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國九十三年十一月三十日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一（為警查獲時間及扣案物品）：
┌───┬──────┬───────┬────────┬───────┐│次數│查獲時間│查獲地點│扣案物品│備註│├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│一│92.11.13│屏東市○○路大│海洛因一包（淨重│雄檢93年度毒偵│││十七時四十分│同國中前│０點一七公克，空│字第733號、第2│││││包裝重零點一九公│09號│││││克）││││││安非他命二包（毛││││││重分別為０點五公││││││克、一點三公克）││││││││├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│二│92.11.17│屏東市○○街五│海洛因二包（合計│雄檢93年度毒偵│││十二時許│十九巷十三弄前│淨重零點四五公克│字第733號、第2│││││，空包裝重零點五│09號│││││七公克）││├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│三│93.1.12│屏東市○○路一│海洛因一包（淨重│屏檢93年毒偵字│││二十一時三十│０七號建國旅社│０點三八公克、空│158號（本案部│││分許│106號房內│包裝重０點二六公│分）│││││克）││││││安非他命二包（毛││││││重分別為二公克、││││││一點八公克）││││││││├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│四│93.1.15│屏東市潭墘里徐│安非他命一包│屏檢93毒偵字第│││二十一時許│州路一六八號五│（毛重一公克）│183號（本案部││││樓電梯機房內││分）│├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│五│93.2.13│屏東市○○街│海洛因六包（淨重│雄檢93年度毒偵│││二十一時許││四點三五公克、空│字1348號│││││包裝重一點八一公││││││克）││││││安非他命一包（毛││││││重一點六公克）││││││││├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│六│93.2.17│屏東縣九如鄉九│海洛因二包（淨重│屏檢93年度毒偵│││十五時三十分│如路三段十二號│一點六八公克、空│字第381號│││││包裝重一點二八公│另扣案疑似海洛│││││克）│因殘渣袋經法務│││││安非他命一包（毛│部調查局檢驗，│││││重０點八五公克）│並無毒品成分殘│││││吸食過濾器一組│留│││││杓子五支││││││注射用水一瓶││││││空夾鏈袋四包││││││││││││││├───┼──────┼───────┼────────┼───────┤│七│93.5.27│屏東市○○路二│海洛因一包（淨重│雄檢93年度毒偵│││十七時二十分│四二之二號前│零點七八公克、空│字第3449號│││許││包裝重零點一六公││││││克）││└───┴──────┴───────┴────────┴───────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────────────────┤│一│海洛因一包（淨重０點一七公克，空包裝重０點一九公克）│├──┼────────────────────────────────┤│二│海洛因二小包（合計淨重０點四五公克，空包裝重０點五七公克）│├──┼────────────────────────────────┤│三│海洛因一包（淨重０點三八公克、空包裝重０點二六公克）│├──┼────────────────────────────────┤│四│海洛因六包（淨重四點三五公克、空包裝重一點八一公克）│├──┼────────────────────────────────┤│五│海洛因二包（淨重一點六八公克、空包裝重一點二八公克）│├──┼────────────────────────────────┤│六│海洛因一包（淨重０點七八公克、空包裝重０點一六公克）│└──┴────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼────────────────────────────────┤│一│安非他命二包（毛重分別為０點五公克、一點三公克）│├──┼────────────────────────────────┤│二│安非他命二包（毛重分別為二公克、一點八公克）│├──┼────────────────────────────────┤│三│安非他命一包（毛重一公克）│├──┼────────────────────────────────┤│四│安非他命一包（毛重一點六公克）│├──┼────────────────────────────────┤│五│安非他命一包（毛重０點八五公克）│└──┴────────────────────────────────┘