裁判字號：最高法院89年台非字第237號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二三七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年六月十七日第一審確定判決（八十七年度易字第六○二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七五七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑叄月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立要件依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之刑之罪者，始足當之。本件被告甲○○於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處三年四月確定在案。執行檢察官指揮書定於八十三年九月十二日刑期起算，應於八十六年四月九日執行完畢（參見高雄地方法院檢察署八十三年執嵩字第六九八三號指揮書），嗣被告於八十四年八月十二日假釋出獄，在假釋期間復於八十五年三月間另犯煙毒罪，經台灣高雄地方法院判處三年六月確定，八十七年九月二十三日經法務部令准撤銷假釋（見卷附台灣澎湖監獄八十七年十月三日、澎分監德教字第○五九七號函），尚有殘餘刑期一年七月十八日未予執行。詎被告復於八十七年三月二十一日在高雄小港區偷竊行動電話，經偵查起訴，原審法院未察，竟罔顧被告業經撤銷假釋，猶有一年七月十八日之殘餘刑期尚未執行，以被告前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯有期徒刑以上之罪為由，依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件被告甲○○於八十二年間因犯煙毒罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年四月確定，於八十三年九月十二日入監執行，刑期原應至八十六年四月九日屆滿，嗣於八十四年八月十二日假釋出監，於假釋期間之八十五年三月至同年十一月一日間，又犯連續吸食毒品罪，復經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月確定，法務部並於八十七年九月二十三日以法矯決字第○三五八八六號函核准撤銷假釋，殘餘刑期一年七月又十八日尚未執行，有台灣高雄地方法院八十五年度訴字第三四八八號判決、台灣高雄地方法院檢察署八十三年執嵩字第六九八三號執行指揮書、台灣澎湖監獄八十七年十月三日澎分監德教字第○五九七號函及八十七年九月九日 彭監德 教字第四四七三號撤銷假釋報告表可稽。準此，則被告於八十七年三月二十一日再犯本件竊盜罪時，因其前犯煙毒罪所處有期徒刑三年四月，尚未執行完畢，所為自不符累犯之構成要件，原審不察，遽依累犯加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷另行改判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月七日