裁判字號：最高法院89年台上字第4599號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五九九號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月二十六日第二審判決（八十七年度上重訴字第三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣毒品部分科刑判決，改判論處上訴人共同販賣毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之證據。又刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，若以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，即為從犯。上訴人於警訊中供稱：「是 洪義 託 范啟永 與我去屏東以新台幣（下同）一百八十萬元向綽號『 東東 』者買來的」「我與范啟永與『東東』較熟，替洪義去洽購毒品純係朋友幫忙性質，並無好處」（見八十六年度偵字第二四七二○號影印卷甲○○調查筆錄），范啟永亦稱：「查扣海洛因六大包……中包二包……這部分的海洛因是我和甲○○到屏東向人買回來」「『 阿東仔 』共拿一百八十萬元叫我去買海洛因，但我和甲○○到屏東找甲○○的朋友購買，他那裡只有剩下七台兩，我以每台兩十萬元的代價向他購得」「因為我常到洪義的家中坐，曾向洪義提起我要買海洛因，洪義就介紹我跟甲○○認識，所以甲○○才帶我到屏東購買海洛因」「（甲○○媒介我購買海洛因），我沒有給他代價」（見同上卷范啟永調查筆錄）。依上開上訴人及范啟永之供述，上訴人似僅單純帶范啟永至屏東向其朋友購買毒品海洛因，並無為自己販賣毒品之主觀犯意，亦無販賣毒品之客觀犯行。又原判決於事實欄內僅記載「甲○○、范啟永……復與綽號『阿東仔』之成年男子共同基於販賣毒品海洛因營利為目的之犯意聯絡」，對於上訴人究如何與范啟永等有共同販賣毒品之犯意聯絡，並未明白認定，詳細記載，於理由內亦未說明憑以認定此項事實之證據，遽論上訴人共同販賣毒品罪刑，要難謂為適法。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月九日