裁判字號：最高法院89年台上字第4572號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四五七二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一六四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年七月中旬，在彰化縣埤頭鄉十三甲附近，向綽號「 麗雲 」之女子，以每包新台幣（下同）五千元之價格購買第一級毒品海洛因三次。復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十七年七月二十日及同月二十八日下午四、五時許，分別在彰化縣二林鎮豐田里福興巷九號 葉怡鈞 住處，及彰化縣○○鎮○○路附近之軍營旁，連續以每次三千元之代價販賣其中少許第一級毒品海洛因予葉怡鈞二次。嗣於八十七年八月四日下午二時五十分許，葉怡鈞經其母陪同向彰化縣警察局二林分局自首，並提出上訴人販賣之第一級毒品海洛因毛重○‧四公克一包，始查知上情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按販賣第一級毒品罪，以意圖營利為其犯罪構成要件，自應於事實欄為認定並詳加記載，始稱適法。原判決認定上訴人所為為應成立連續販賣第一級毒品罪，但並未於事實欄內認定上訴人是否具有營利之意圖，揆諸首揭說明，難認適法。㈡原判決理由謂證人葉怡鈞雖於偵查中供稱買一次，第一審及原審則供稱買二次，係於偵查中陳述不完足，自以原審及本院為明確，而採取葉怡鈞之證言為論處上訴人之犯罪證據。但查葉怡鈞於原審調查時供稱：是以電話聯絡向他購買海洛因（見原審卷第四十八頁），於偵查中亦供稱：於八十七年七月二十八日上、午各打一通電話是打往0000000約定交易地點（見偵查卷第四十五頁正反面）等語。而該電話為上訴人使用，亦據其供明，檢察官乃據此函取八十七年七月一日至同年月三十一日之通話明細資料。依中華電信股份有限公司台灣中區電信公司員 林營運處 函附之通話明細所載，八十七年七月二十八日並無證人所云之通話資料（見偵查卷第四十頁）。則 葉怡釣 之證言是否與事實相符，非無研究之餘地。原判決未詳予審酌前揭證據資料，遽依葉怡釣之證言，而採為上訴人論罪之依據，自屬於法有違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月七日