裁判字號：最高法院89年台非字第233號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二三三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十九年一月二十日第一審確定簡易判決（八十八年度重簡字第一一一○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一八八三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為當者得宣告緩刑，刑法第七十四條亦有明文。又凡在判決前受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（參照貴院五十四年台非字第一四八號判例）。經查本案被告甲○○於（民國）八十八年二月間因侵占案件，經台灣板橋地方法院於八十八年八月十九日，以八十八年度自字第一九○號判處有期徒刑八月，緩刑三年，並於八十八年九月十三日確定，此有該判決書附卷可稽。詎被告復於緩刑期內之八十八年九月二十日，在台北縣新莊市偷竊他人機車，復經原審法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，揆諸前開說明，原判決顯有適用法則不當之違法。二、案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當者，雖得宣告二年以上五年以下之緩刑，但以㈠未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。㈡前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，刑法第七十四條定有明文。本件被告甲○○於八十八年二月間因侵占案件，經台灣板橋地方法院於八十八年八月十九日，以八十八年度自字第一九○號判處有期徒刑八月，緩刑三年，並於八十八年九月十三日確定，有該刑事卷宗可稽。詎被告嗣於緩刑期內之八十八年九月二十日，再犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院三重簡易庭於八十九年一月二十日，以八十八年度重簡字第一一一○號刑事簡易判決，判處有期徒刑伍月，緩刑三年確定，亦有該案刑事卷宗足憑。被告前既已曾受有期徒刑八月，緩刑三年之宣告確定，復無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，原審疏未察及，於判處被告有期徒刑五月外，另併宣告緩刑三年，自屬於法有違。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，本院僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月八日