裁判字號：最高法院100年台上字第5435號刑事判決
裁判日期：民國100年10月05日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四三五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告杜國安選任辯護人陳德峰律師
林于椿 律師上訴人即被告 蔡榮家
鄺湘雲 上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月一日第二審判決（九十九年度上訴字第三一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於杜國安、蔡榮家、鄺湘雲意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易及杜國安販賣第三級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴（即鄺湘雲引誘他人施用第三級毒品二罪）駁回。
理由
一、發回（即杜國安、蔡榮家、鄺湘雲共同意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易及杜國安販賣第三級毒品）部分：
原判決認定上訴人即被告杜國安、蔡榮家、鄺湘雲分別有原判決事實欄所載違反兒童及少年性交易防制條例及販賣第三級毒品Ｋ他命等犯行。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判仍依集合犯關係，論杜國安、蔡榮家、鄺湘雲以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，杜國安處有期徒刑五年併科罰金新台幣（下同）十萬元、蔡榮家處有期徒刑四年併科罰金八萬元、鄺湘雲處有期徒刑四年併科罰金八萬元，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及各併為相關從刑之諭知。另論杜國安販賣第三級毒品二罪，各處有期徒刑二年八月，併為相關從刑之諭知。杜國安部分並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑八年併科罰金十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準。固非無見。
惟查：（一）、刑法於民國九十五年七月一日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。本件杜國安、蔡榮家、鄺湘雲共同意圖營利而媒介未滿十八歲女子從事性交易之行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其係先後媒介不同之女子從事性交易，犯罪時間不短，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。原判決 以渠 等三人所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、刑法第二百三十一條第一項（原判決誤引為第二項）之罪，均係集合犯，應論以一罪（見原判決第十八頁末起第七行至第十九頁第三行），不無判決適用法則不當之違法。（二）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其文義解釋，應以被告於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，始得依該條項規定減輕其刑。而上述減刑規定之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以節省時間及勞費；故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。苟被告在偵審中未同時供述自己犯罪事實之主要部分，即與上述立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地。杜國安於偵查中供稱：「（你有無賣過Ｋ給妮妮〈鄺湘雲綽號〉？）我沒有賣給她過，但我有給她，沒有收錢」（見偵卷第一宗第一九三頁）；於第一審審理時稱：「關於販賣毒品的部分，我沒有販賣，但是我有給鄺湘雲Ｋ他命。……我都沒有跟她拿錢」（見一審卷第一宗第一三頁）、「我也沒有販賣毒品給鄺湘雲，我都是送Ｋ他命給她吸，沒有收錢」（見一審卷第二宗第六九頁）；於原審則供稱：「我沒有販賣Ｋ他命」、「販賣Ｋ他命部分我不承認犯罪」（見原審卷第一０一頁背面、第一０八頁背面）。倘若無訛，杜國安似均否認有販賣情事。原判決於理由亦載稱：杜國安雖坦承交付Ｋ他命與鄺湘雲吸食，惟於偵審中矢口否認販賣第三級毒品二次之犯行，辯稱「伊並沒有販賣Ｋ他命給鄺湘雲，都是送Ｋ他命給她吸，沒有收錢」 云云 （見原判決第十五頁第三至六行）。果爾，杜國安對上開犯罪之事實全部或主要部分是否已為肯定供述，而可認仍屬自白，依前開說明，自有再行研求之餘地，因攸關杜國安此部分犯罪得否邀獲減刑寬典，自應由事實審法院究明、釐清。乃原判決就杜國安此部分陳述如何符合自白規定，未為任何說明，逕以上訴人於警詢、偵查中自白交付Ｋ他命與鄺湘雲，乃認符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，洵有理由不備之違誤。（三）、毒品危害防制條例之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決未於事實欄載明杜國安販賣第三級毒品Ｋ他命予鄺湘雲，有此營利之意思，理由內亦未說明其憑以認定杜國安有此圖利目的之證據及理由，致使判決失其依據，亦有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。另被害人Ａ女及Ｂ女行為時均係十四歲以上十六歲未滿之女子（見原判決第三頁第四、六行），及原判決理由貳之一、㈣所述「依證人Ｂ女前開證言，足認被告三人應知悉『Ａ女』係未滿十八歲之少女」（見原判決第十一頁第十三行），其中Ａ女應係Ｂ女之誤，案經發回，宜注意及之，併此敘明。
二、駁回（即鄺湘雲引誘他人施用第三級毒品二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認鄺湘雲有其事實欄所載二次成年人對未成年人引誘他人施用第三級毒品Ｋ他命犯行，因而撤銷第一審關於鄺湘雲引誘他人（即Ａ女）施用第三級毒品Ｋ他命部分之科刑判決；改判仍論其以成年人對未成年人引誘他人（即Ａ女）施用第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑四月；另維持第一審論鄺湘雲以成年人對未成年人引誘他人（即Ｂ女）施用第三級毒品Ｋ他命罪，處有期徒刑八月之判決，駁回鄺湘雲在第二審關於此部分之上訴。已敘明依憑證人Ａ女及Ｂ女分別於警詢、偵查及第一審審理時之證述，及鄺湘雲供承以施用Ｋ他命與男客為性交時，較不會不舒服而拿Ｋ他命予Ａ女、Ｂ女施用之自白等證據，為其判斷之基礎。而認鄺湘雲有以成年人對未成年人引誘他人施用第三級毒品之犯行。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨並未依卷內資料為原判決如何違背法令之具體指摘，徒以伊有無引誘及如何引誘Ａ女、Ｂ女吸食Ｋ他命，原審未予調查，僅以Ａ女、Ｂ女之證述，推測有引誘施用毒品情事，並就伊之自白為斷章取義之論述，執為論處伊引誘他人施用第三級毒品罪刑之基礎，違背證據法則，或就原審採證認事職權之行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指原審認事用法顯有違誤，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。應認鄺湘雲此等部分之上訴，均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月六日
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