最高法院100年度台上字第5433號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第5433號刑事判決

裁判日期：民國100年10月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四三三號上訴人 黃南鎮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月八日第二審判決（一○○年度上訴字第一一三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣海洛因部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人黃南鎮有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑十五年六月，併為相關從刑之諭知（併就主刑部分與下述轉讓第一級毒品罪定其應執行之刑有期徒刑十六年）。已敘明憑以認定之證據及理由，且對上訴人否認販賣海洛因所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略稱：（一）、證人 孟國霖 偵查中之偵訊筆錄，未予伊對質詰問，且未讓伊之選任辯護人在場，原判決更未依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有無「顯有不可信之客觀情況」之要件予以審核判斷，逕認為有證據能力，有違證據法則。（二）、孟國霖係毒品施用者，為求寬典，所證是否可採，已有可疑。何況其自警詢、偵查迄至第一審審理時，就交易時間、數量、交易過程、交易地點及交付金錢之方式，所供前後不一，原判決未察，於別無其他補強證據下，遽採為上訴人論罪科刑之依據，洵有欠當。（三）、上訴人聲請傳訊證人孟國霖、 陳志銘 、 張嘉 浤（即綽號「 阿鴻 」者）到庭對質，併請求勘驗上訴人住處之監視器電腦主機內有關民國九十九年十二月二十七日二十一時至二十四時、一○○年一月十一日八時至二十三時等期間內儲存之監視錄影資料，其中 張嘉浤 現在法務部矯正署台中看守所執行觀察勒戒、電腦主機扣押在案，非不能或不易調查，詎原審未調查，亦未說明其理由，自有應於審判期間調查證據未予調查之違法。（四）、孟國霖使用門號0000000000與「阿鴻」者所使用0000000000門號，及上訴人使用門號0000000000與該0000000000號行動電話間固有通話紀錄，但並無通話內容，是否即係聯絡上訴人販賣毒品？並無證據之關連性，原判決遽採為論罪科刑之依據，允有違證據法則云云。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人之部分自白，孟國霖於偵查、第一審審理時之證述，卷附上訴人所繪製伊住處二樓之現場草圖、行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）一○○年三月七日毒品鑑定書、台中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、扣案如原判決附表編號一所示海洛因、如附表編號二所示雙卡行動電話（含0000000000門號卡）、法務部調查局濫用藥物實驗室一○○年二月一日調科壹字第10023003370號鑑定書、孟國霖使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄及上訴人使用門號0000000000行動電話之通聯紀錄、搜證照片等證據資料，為綜合判斷，認上訴人有販賣第一級毒品犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。並說明孟國霖於第一審審理時強調確有交付購毒價款，且有向上訴人告知交付與綽號「阿鴻」的錢，即係要購買海洛因的價金，上訴人當時並未表示其沒有販賣海洛因，並指證上訴人即為販賣交付海洛因之人，且就其為何將價款交由「阿鴻」者轉交之原因予以明確說明，難認有違常理。又上訴人於原審陳稱：伊於九十九年十二月二十七日交付給孟國霖的海洛因，事先並未秤重，依其目測之重量約為○．二公克等語，孟國霖於第一審審理時亦證稱：其不知上訴人販賣交付之海洛因重量，因其並未秤其重量，則孟國霖既未實際就購入之海洛因予以秤重，衡以其為警查獲前自該包海洛因取用施用一次之量尚微，經比對草屯療養院鑑定書所載之送驗淨重為○．二二六○公克等情，自以上訴人所陳重量約為○．二公克較符實情，是孟國霖指陳伊扣案之海洛因一包，係上訴人販賣交付之海洛因，亦無虛妄。較之上訴人供承如原審犯罪事實欄一之（二）所載轉讓交付與其具有交情之陳志銘之海洛因淨重僅○．○五公克（見原審卷第五三頁反面、第五四頁，偵字第一九四三號卷第十三至十四頁）之數量高出甚多，衡以海洛因物稀價貴，無償將海洛因轉讓交付他人施用者，均先行衡酌收受者一次施用之量而贈與交付，少有先行給予多量之毒品後，再由施用者決定是否歸還之情形，以上訴人交付予孟國霖之海洛因數量，顯與一般轉讓情節有異。而認上訴人所辯其未販賣第一級毒品而係無償轉讓，委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。又依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。孟國霖於第一審審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問（見一審卷第七三至八○頁），直接檢視其證詞，已補足上訴人詰問權之行使，而上訴人及其辯護人，復未釋明有何顯不可信之情況，原判決認其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述有證據能力，得為證據，與證據法則無違。上訴意旨㈠徒憑己見，任意指摘未給予交互詰問之機會或未讓辯護人在場而無證據能力，核非具體指摘之適法上訴第三審理由。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。原判決已敘明孟國霖於警詢、偵查中及第一審審理時，就交易時間、數量、交易過程、交易地點及交付金錢之方式，先後所供，固有出入。然參酌孟國霖於偵訊及第一審審理時，就其有於九十九年十二月二十七日晚上十一時，在上訴人住處（店招為「東南茗茶」），以新台幣（下同）二千元之價格向上訴人購買海洛因，並交付海洛因一包之基本重要事實，前、後證述始終如一，且孟國霖於第一審審理時就其購買海洛因之時間，已證稱：「（你於二十九日警詢筆錄說二十八日上午九點買的，為何這樣說？）當時毒癮發作不舒服，所以隨便講，後來精神比較好，才回想是二十七日晚上購買的」（見一審卷第七八頁），復就其先前為何未提及綽號「阿鴻」之男子有幫其聯絡購買海洛因並陪同其至上訴人住處之部分，亦陳稱係因訊問者未刻意問及，故未提到（見一審卷第七五頁）。衡以一般購毒之人指證販賣者，多存有不願再波及第三者之心態，是孟國霖於偵訊時基於上揭思維，未證述其向上訴人購買海洛因時，係由綽號「阿鴻」之男子先以電話聯絡並陪同前往乙節，亦與常情無違。且上訴人本件犯行，除孟國霖於偵訊及第一審審理時之指證外，尚有草屯療養院鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、門號00000000
00、0000000000行動電話之通聯紀錄等在卷，並非單以孟國霖之證述，作為認定上訴人販賣海洛因之唯一事證，亦非以前開通聯紀錄作為孟國霖證述之唯一補強證據，且依卷附證據，綜合參互以觀，已足認上訴人確有上開販賣海洛因犯行等情。乃事實審法院本於職權而為證據之取捨，難認與經驗法則有違，要無上訴意旨㈡、㈣所指違背證據法則等違法。復倘非事理所必然，或係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。本件第一審業於一○○年四月十九日傳訊孟國霖到庭，並由辯護人對其為詰問；該次庭期上訴人均在場，雖未親自詰問，但無何主張或異議。而孟國霖就待證事實已證述綦詳，本件事證已臻明確，亦據原判決於理由闡敍甚明。至上訴人及其選任辯護人聲請傳喚證人即綽號「阿鴻」之男子「張嘉浤」及陳志銘部分，因未提出「張嘉浤」之真實年籍資料、地址以供傳喚（上訴人陳報通緝）而無法調查（見原審卷第五九至六○頁；原判決第二六頁第五至七行）。而陳志銘部分，亦因其待證事實係屬枝節性問題，而認無調查之必要（見原判決第十九頁末起第五行至第一行）；另聲請勘驗扣案電腦主機內該段期間之監視錄影畫面乙節，亦經原審於一○○年七月七日行準備程序時當庭會同該院資訊室人員勘驗扣案電腦主機，經當庭操作扣案電腦檢視結果，扣案電腦主機內目前存有的監視器錄影畫面，最早為九十九年十二月二十九日以後的畫面（即無九十九年十二月二十八日前之監視器錄影影象），且依據目前扣案電腦主機的狀況，無法查知有無九十九年十二月二十七日晚上的錄影檔案被刪除，或是否可以回復等情，有勘驗筆錄在卷（見原審卷第七一頁反面），顯無上訴意旨所指調查未盡之違法情形。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯詞，就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、轉讓海洛因部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對於全案聲明上訴，轉讓海洛因部分，依上說明，應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人另被訴轉讓海洛因部分，不服原審判決，於民國一○○年八月十六日聲明上訴，於同年月二十五日及九月八日補提刑事第三審上訴理由狀，但對此部分並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年十月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月六日
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