臺灣高等法院101年度上更(二)字第239號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上更(二)字第239號刑事判決

裁判日期：民國102年03月12日

裁判案由：兒童及少年性交易防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上更(二)字第239號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄺湘雲選任辯護人葉繼學律師上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第144號，中華民國98年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度少連偵字第184號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回（101年度台上字第5872號），本院判決如下：
主文原判決關於丙○○意圖營利而容留、媒介使未滿十八歲之Ａ女、Ｂ女為性交易及定應執行刑部分撤銷。
丙○○共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收；又共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之物沒收。
事實
一、綽號「 阿杜 」之 杜國安 為酒店小姐經紀人，與綽號「 阿浪 」之 蔡榮 家（二人所犯共同意圖營利而媒介，使未滿18歲之甲○、乙○為性交易部分，經本院以100年度上更㈠字第309號判處罪刑確定）經常藉由網路聊天室等管道認識離家在外之未滿18歲女子，而丙○○（綽號 妮妮 ）因曾經從事性交易，知悉媒介性交易之運作方式，三人因而共同基於意圖營利，媒介使未滿18歲女子為性交易之犯意聯絡，由杜國安、 蔡榮家 負責「找小姐」，即介紹認識彼等所知離家在外而不願意或不能在酒店做陪酒工作之未滿18歲女子給丙○○，再由丙○○與男客聯絡及約定報酬後，通知各女子從事性交易，暨管理各女子之性交易情形；其間，杜國安先後租借臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓、臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓、臺北市○○路○段○○○巷○○號2樓等處，供從事性交易女子之棲身處所，蔡榮家並負責照料各女子之生活，彼三人兼負接送女子前往指定地點從事性交易之責，以此分工方式，媒介未滿18歲之女子使為性交易行為，而性交易所得款項由丙○○抽取約4成，杜國安、蔡榮家收取新臺幣（以下同）300元至1、2,000元不等，餘款歸各性交易女子取得，其詳情如下：
㈠綽號「妞妞」卷內代號0000-0000係未滿18歲之少女（00年0
月0日生，案發時為15歲以上未滿16歲之人，姓名、年籍詳卷，下稱甲○），於97年10月17日，蔡榮家以網路即時通結識未滿18歲之甲○，甲○表示蹺家在外，蔡榮家即與之約在臺北市見面，經甲○偕同亦離家在外之友人乙○（姓名年籍後述）北上與蔡榮家見面後，蔡榮家、杜國安介紹彼等前往酒店工作，然因甲○年紀過輕，未為酒店接受，遂將甲○帶往臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓安頓（嗣遷至臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓居住，再搬至臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓），杜國安、蔡榮家隨即介紹甲○與丙○○認識，由丙○○向甲○表示做性交易（即做「S」）可以賺很多錢等語，引誘甲○從事性交易，經甲○同意後，彼等即接續自97年10月23日起至97年11月14日止，由丙○○在臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓、○○路0段000巷00號2樓等處，以其門號0000000000號行動電話與不特定男客聯絡，議訂性交易價格及地點後，由杜國安、蔡榮家或丙○○陪同，或由甲○自行前往臺北市、新北市等指定地點，與男客進行性交易，共約10次，每次性交易得款約6,000元至3萬元不等，扣除丙○○及杜國安、蔡榮家取得之金額後，甲○每次約得款1,500元至9,000元不等。
㈡綽號「 萌萌 」卷內代號0000-0000係未滿18歲之少女（00年0
月0日生，案發時為15歲以上未滿16歲之人，姓名、年籍詳卷，下稱乙○），於97年10月17日，蔡榮家經甲○告知乙○亦離家在外，嗣乙○隨甲○北上後，同時委由杜國安介紹前往酒店工作，然乙○亦因年齡問題未為酒店接受，蔡榮家即將其帶往臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓安頓（嗣遷至臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓居住，再搬往臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓），杜國安、蔡榮家隨即介紹乙○與丙○○認識，由丙○○以從事性交易比在酒店工作好賺等語，引誘乙○從事性交易，俟乙○同意後，彼等即接續自97年10月23日間起至97年11月17日凌晨止，以前述方式，由丙○○在臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓、○○路0段000巷00號2樓，以其門號0000000000號行動電話與不特定男客聯絡，議訂性交易價格及地點後，再由杜國安、蔡榮家或丙○○陪同，或由乙○自行前往臺北市、新北市等指定地點，與男客從事性交易，共約10次，每次性交易得款約3,000元至1萬元不等，扣除丙○○、杜國安、蔡榮家之得款後，乙○每次約可分得1,200元至4,000元。
二、嗣甲○、乙○因輟學、失蹤，經警循線查知，於97年11月25日下午1時25分許，持拘票至臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓拘提杜國安、蔡榮家及丙○○到案，並扣得丙○○供媒介性交易使用之行動電話1支（門號：0000000000）、筆記本3本及記事紙10張，暨丙○○持有之愷他命1包（含袋重
0.783公克，驗餘含代重0.782公克，所涉引誘他人施用第三級毒品罪等，已判決確定）等物。
三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠本件上訴審理範圍僅就被告丙○○圖利媒介使未滿18歲之甲
○、乙○為性交易部分（共2罪）為審理，被告丙○○所涉其餘他罪犯行部分與同案被告杜國安所涉犯行部分，經本院以100年度上更㈠第309號刑事判決後，被告上訴，業經最高法院以101年度台上字第5872號判決駁回上訴而確定，先予敘明。
㈡就本件證據能力部分，分述如下：
⑴證人甲○於警詢中所為陳述，雖係被告以外之人於審判外以
言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，然甲○陳述當時均有社工陪同，且有監護人在場，並經彼等簽名確認，有各該筆錄記載可憑（見97年度他字第5071號卷第26頁），前開供述並於偵查及原審審理時，經檢察官提示確認，足認各該陳述之取得確係出於甲○真意所為，且無不法取供情形。再以甲○為未滿18歲之女子（見真實姓名對照表），除甲○曾於第1次警詢時，因同案被告杜國安、蔡榮家指示，擔心事後遭到報復，而避免提及同案被告杜國安、蔡榮家與被告丙○○3人，並虛捏綽號「丫子」者外，於第2次警詢時已供明前情外，核其第2次警詢時，並未受有其他受外力引導施壓，且其供述時間與事發當時間隔較近，記憶亦較清晰，是經對照證人甲○於嗣於偵查、原審時所為未臻明確或有矛盾之陳述（詳如後述），綜合觀察比較前開證人警詢時所為陳述之背景、原因及過程等客觀事實，符合刑事訴訟法第159條之2規定於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前陳述具有較可信之特別情況，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無不當，而為證明被等犯罪事實存否所必要，因認有證據能力。⑵本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，除證人甲○
於警詢中之陳述以外（即如上所述外），因當事人及辯護人均不爭執其證據能力，本院認此等陳述作成之情況並無何不當之情形，符合適當性要件，故其餘證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5之規定，均得為證據。
⑶又本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關
聯性，且屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證及書證之調查程序，矧當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，堪認均有證據能力。
二、訊之被告丙○○就上開與同案被告杜國安、蔡榮家共同意圖營利媒介使未滿18之甲○、乙○從事性交易犯行，供認在卷，惟主張其前開媒介行為應成立集合犯論以一罪才是云云。經查：
㈠被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家等三人基於共同意圖
營利媒介甲○、乙○從事性交易，有犯意聯絡與行為分工，並有抽取甲○、乙○性交易所得款項之事實，業據被告丙○○坦承不諱（見97年度少連偵字第184號卷㈠第21反至23頁、第186至189頁，97年度少連偵字第184號卷㈡第70頁，原審卷㈠第14、15、81、111頁，原審卷㈡第67頁背面、第69頁，本院上訴卷第102頁，本院上更㈠卷第92、93頁），並經證人即同案被告蔡榮家就其他共同被告上開犯行之分工情形，證述在卷（見原審卷㈡第46反至49頁反面），復有被告丙○○如附表所示之物可資佐證。
㈡證人即經媒介為性交易之未滿18歲女子亦指證如下：
⒈證人甲○於偵查中證稱：「…『阿杜』（杜國安）及『阿浪
』（蔡榮家）帶我們去2間酒店應徵工作，但是因為我們年紀太小，沒有被錄取，後來『妮妮』（即被告丙○○）來我們這邊，跟我們說，她是負責帶做S（性交易）的小姐，做她那個工作一天可以賺好幾千元，甚至上萬元，騙我們說賺很多錢會很快樂，可以隨心所欲，讓我們很羨慕…（被告3人是否知道妳與0000-0000〈乙○〉幾歲？）知道，我們有跟他們說我們是14、15歲。（如何去做S的地點？）一開始是妮妮帶我們過去，因為她會怕我們逃跑，阿浪有載過我一次…後來都是我們自己坐計程車過去。」（見97年度少連偵字第184號卷㈡第35、36頁）；於原審證稱：「（第一次從事性交易）是由妮妮幫我介紹的。（前往從事性交易地點）妮妮有帶我去，『阿杜』和『阿浪』好像有一、二次。（妳方稱妳性交易的代價都是交給妮妮，之後如何拆帳並不清楚，但是妳在警詢中曾稱性交易的代價是由妮妮、杜國安、蔡榮家與公司分，他們分好之後，杜國安和蔡榮家將帳款拿給妳，妮妮、杜國安、蔡榮家和公司是抽一半以上的金額，此段陳述是否實在？）三個人都有把拆帳後的錢給我過，如果拿到3萬的話是拿9千，若是6千的話是1千5…（在從事性交易的期間，是由何人安排妳跟客人見面？）妮妮。（妳做完性交易，回來之後錢都交給誰？）妮妮，如果妮妮不在的話，我就請杜國安或蔡榮家幫我拿給妮妮。（妳是否要和客人談清楚和客人做性交易的價錢？）是妮妮跟客人談清楚的。」（見原審㈠第195至199頁），並稱所謂性交易，包括性器插入、口交及手淫等行為，前後共約10次，最後一次的性交易時間是97年11月14日（見97年度少連偵字第184號卷㈠第40至42頁）。
⒉證人乙○於偵查中證稱：「…去應徵酒店，沒有應徵到，妮
妮就問我們是否要做S，她說做S比酒店好，一直說、一直說，我們就被帶去，我們在那邊接客。（妳做S的錢是誰收走？）都是先交給妮妮，然後阿杜或阿浪拿給我，比如6,000元，我只有拿到2、3千元。（妮妮、阿杜或阿浪知道妳幾歲嗎？）都知道」（見97年度少連偵字第184號卷㈡第37至38頁），於原審證稱係由被告丙○○安排其與男客進行性交易，每次性交易代價約4,000元至8,000元不等，前後約10次左右，所得款項多交給被告丙○○，由被告與杜國安等3人抽取款項後，再由杜國安交付餘額，其交付款項次數與性交易次數相符，性交易時多由被告丙○○帶其前往性交易地點，杜國安、蔡榮家亦有接送，最後一次是在97年11月17日凌晨，在一綽號「小老闆」臺北市家中，與之進行性交易，並由杜國安駕車載送前往，該次性交易代價為4,000元等語明確（見原審卷㈠第173至183頁）。
⒊再甲○、乙○各為83年2月○日、83年3月○日，有彼等代號與
真實姓名對照表之年籍資料在卷可憑（見97年度少連偵字第184號卷㈠第203頁），是 於渠 等為前開性交易期間，均為未滿18歲之女子亦甚明。
㈢綜觀被告丙○○所供稱媒介性交易之分工、拆帳情形與證人
即同案被告蔡榮家、證人甲○、乙○之證述情節大致相合，並有被告丙○○所有供聯絡媒介性交易使用之行動電話1支（0000000000門號）、筆記本3本、記事紙10張等可資佐證，另臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓房屋，係由同案被告杜國安於97年10月19日承租，同案被告蔡榮家擔任連帶保證人；臺北市○○路○段○○○巷○○號2樓房屋，由杜國安自97年11月6日起承租，亦有各該房屋租賃契約書可憑（見97年度他字第5071號卷第70頁至第73頁、97年度少連偵字第184號卷㈠第165頁至第167頁），核與被告丙○○前開自白情節相符，足認其自白與事實相符，堪予採信。
㈣證人甲○於原審作證時雖一度否認同案被告杜國安曾經載送
其前往性交易地點，並稱很少見到杜國安云云，然經詰以為何與警詢及偵查供述不符時，證稱停在其住處樓下之白色轎車是由杜國安用使用，並曾由丙○○叫杜國安將伊載往與客人相約之性交易地點等語（見原審卷㈠第201頁反面、第202頁），至甲○另稱杜國安搭載其前往性交易地點時，不知伊是要從事性交易云云，亦與事理有違，蓋其既稱是由杜國安、蔡榮家介紹其前往酒店應徵未成，並安排生活食宿，當時伊金錢來源均為性交易所得，並在性交易完畢後，會將所收款項交予被告丙○○，或經杜國安、蔡榮家轉交被告丙○○，杜國安、蔡榮家曾交付拆帳後之性交易所得予伊等情在卷（以上見原審卷㈠第197至199頁）。是以同案被告杜國安、蔡榮家等介紹在前，並載送及經手性交易款項之參與過程，縱未直接參與聯絡男客及議定性交易金額，自無不知甲○是從事性交易之情事，況同案被告杜國安之主觀認識情形，本非甲○可得查知並為證述之事，遑論同案被告杜國安係由被告丙○○聯絡前往，則甲○既未參與被告丙○○與同案被告杜國安間之聯絡內容等謀議情形，自難以其未向杜國安直接說明，即排除同案被告杜國安知情之可能，故此部分仍應以證人甲○於警偵訊中之指證較為可採。
㈤甲○、乙○從事性交易所得款項，須交被告丙○○等人進行拆
帳、抽成，餘款始為各該女子所有，已詳前述，是以被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家間確係基於共同營利意圖而媒介性交易，至堪認定。證人甲○、乙○雖未能明確指述彼等性交易可得金額計算（拆帳、抽成）之方式，暨被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家各得款比例或具體金額為何，然被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家確有藉此媒介性交易而獲取利益之事實，況且此一營利而媒介性交易犯行之構成要件，乃以行為人主觀上有營利及使未滿18歲之人與他人為性交之犯意，客觀上有媒介行為為已足，本不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院99年重上更㈡字第26號、98年度台上字第862號判決意旨參照），從而被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家間就獲利之實取款項分配為何，並無礙於渠等確有營利意圖之認定。
㈥公訴意旨雖認被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家有共同
謀議，由蔡榮家利用「無名小站」網路帳號「kingArther」刊登「誠徵公主，日保4千，如果有些家庭經濟因難者可以洽，我手機0000000000，即時通訊forever-love-you52等」之非性交易訊息，於「 豆豆 聊天室」以介紹工作為由，上網慫恿離家無依之未滿18歲少女，至杜國安提供之臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓、臺北市○○區○○路○○○巷○○○○號8樓與臺北市○○路○段○○○巷○○號2樓等處居住之慫恿少女離家犯行。然證人甲○證稱：「我跟『阿浪』在聊天室認識，我說我想蹺家，他說他那邊有吃有住，叫我過去。（當時你已經蹺家了嗎？）我有點忘記了」（見97年度少連偵字第184號卷㈡第33、34頁）；「我是先認識『阿浪』，我跟『阿浪』說我有一個朋友也想蹺家，他叫我給0000-0000（乙○）的即時通，他們2個聯絡之後，0000-0000（乙○）跟我說她也要跟我去台北」（見97年度少連偵字第184號卷㈡第36頁）；於原審證稱不記得與同案被告蔡榮家聯絡時，是否已經離家在外等語，而證人乙○證稱係透過甲○認識被告蔡榮家，且因「我和0000-0000（甲○）當時已經蹺家，我們在外面遊蕩，住公園」所以才和甲○一起到台北（見97年度少連偵字第184號卷㈡第37頁），是依上開證人所述，渠等均係起意離家在先，非受被告等誘使、慫恿脫離家庭或其他有監督權之人，附此敘明。
三、按兒童及少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先他法適用，該條例未規定者，始適用其他法律規定，該條例第5條定有明文。又意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條第1項之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決意旨參照）。核被告丙○○意圖營利使未滿18歲之甲○、乙○為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利媒介性交易罪；檢察官起訴認被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家共犯兒童及少年性交易防制條例第24條第2項以恐嚇等使未滿18歲之少女為性交易罪，係以證人A、乙○於警、偵訊中稱渠等遭被告丙○○毆打及恐嚇之證詞為主要論據，惟證人甲○於原審證稱：「（第1次性交易之後，一直到97年11月14日性交易之間，是否是自願從事性交易工作？）妮妮就跟我們說很好聽的話，說可以賺很多錢，我們就被妮妮洗腦，那時候我應該算是一半自願一半不自願從事性交易。（妳方才有跟檢察官說妳從事性交易有一半是自願一半非自願，妳所謂的非自願是否指妳有受到何壓力？）就是妮妮的恐嚇。（妳方稱妳有一半從事性交易是自願，是否可以陳述自願的想法為何？）因為可以賺很多錢。（妳是否可以說明妳自願從事性交易工作的時候，有沒有人能勉強妳去做？）那時候認為可以賺很多錢，是妮妮幫我們洗腦。（方稱為了賺錢一開始同意要做Ｓ〈即性交易〉，後來第1次做因為不知道又失敗，導致被恐嚇…妳當時自由決定的意思是否有因被告的行為而受到壓制，無法反抗而不得不繼續從事性交易？）沒有，只有妮妮恐嚇我，是讓我不得不做的其中之一的理由，另外的原因就是想要賺錢。（依妳所述，妳並沒有被人限制行動自由？）沒有。實際上妮妮並沒有打我耳光，那時候在警察局的時候因為我緊張的關係我才這樣說。」等語（見原審卷㈠第196反至203頁），是證人甲○從事性交易期間，行動自由未受限制，亦未曾遭被告丙○○毆打，其繼續為性交易之原因係「可以賺很多錢」，雖稱有一半非自願因素「就是妮妮的恐嚇」，惟亦表示此對其意思決定之自由，「沒有」受到壓制，又證人即未滿18歲之C女（綽號「Q寶」，姓名年籍詳卷）於原審證稱：「（之前萌萌〈即乙○〉曾說妳有打過她，是否實在？）因為丙○○喜歡A狗，萌萌也喜歡A狗，妮妮就跟我講說萌萌好像要搶她男朋友，她不服輸，是因為妮妮叫我教訓她，所以我才打萌萌…（教訓萌萌的意思是要強迫她從事性交易？）當然不是。…妮妮跟萌萌都喜歡A狗，我打萌萌是因為S做不好及感情糾紛。」等語（見原審卷㈡第25至26頁反面），並依乙○日記本影本記載『我跟Q寶和好了…我想要一個穩定的工作，錢多又好做，…只好先做S存錢囉！』（見原審卷㈠宗第93頁），乙○亦證稱：「我確實有在日記寫這段文字。（從妳日記的內容來看，妳是自願做S來賺錢，是否如此？）是的。（妳方稱妮妮打妳是因為妳S做的不好，則究竟是S做不好被打還是妳不想做性交易才被打？）是我做不好被打。（因為Ｓ做不好被打，則妳是想要做好S，還是因為被打就不做Ｓ了？）兩者都有，兩者都有想過，後來我決定做好一點免得被打。（方才所述從事性交易這段期間，妳的行動都是自由的，是否如此？）是的。」（見原審卷㈠第180至182頁反面），足見被告丙○○示意C女毆打乙○，是因感情糾紛及性交易服務未令男客滿意之故，而乙○與被告丙○○、C女誤會冰釋後，且於日記內記載「只好先做S存錢囉！開開心心最棒！」，足見被告丙○○並未以毆打或出言恐嚇之事逼迫乙○從事性交易，綜上，公訴意旨以被告丙○○出手毆打甲○、乙○或出言恐嚇，使甲○、乙○心生恐懼，繼續接客從事性交易云云，容有誤會，尚有未合，惟因二者之基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。
四、刑法於95年7月1日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫澈刑罰公平原則，但為避免刑罰流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，符合刑罰公平原則者，則總括論以一罪，然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型而為包括一罪，故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念，而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，與兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之媒介未滿18歲之人為性交易以營利罪，因95年7月1日修正施行前，刑法第231條第2項、兒童及少年性交易防制條例第23條第3項均有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項、兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之容留未滿18歲之人為性交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度台上字第3782號第4571號判決意旨參照）。揆諸上開說明，被告丙○○就事實之㈠所示自97年10月23日起至97年11月14日止，前後10次媒介使未滿18歲之甲○與男客為性交易行為；就事實之㈡所示自97年10月23日起至97年11月17日止，前後10次媒介使未滿18歲之乙○與男客為性交易之行為；上開犯行之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括一行為予以評價較為合理，應分別成立接續犯一罪。又被告媒介甲○、乙○使為性交易，係媒介不同女子，其行為自屬可分具有獨立性，是被告上開2罪，犯意各別，應予分論併罰。被告引誘使未滿18歲之甲○、乙○為性交易之低度行為，各為其媒介之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家就意圖營利媒介使未滿18歲之甲○、乙○從事性交易，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。檢察官就被告媒介甲○及乙○性交易部分，雖認應成立想像競合犯之一罪，惟甲○、乙○為獨立個體，被告所為媒介甲○、乙○使為性交易行為，並非同一，因被告對甲○及乙○之媒介行為各不相同，所侵害法益亦有不同，尚難僅以彼等經介紹由被告丙○○安排性交易，即認被告係以一行為同時媒介彼2人為性交易，應成立想像競合犯。又兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，係屬對被害人為18歲以下少年所設特別處罰規定，無庸再依修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段規定（已於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）論以分則加重刑罰。
另被告丙○○所犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之罪，為最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，其於偵查中供述意圖營利而媒介未滿18歲之人性交易有關之共犯杜國安、蔡榮家等犯罪事證，使檢察官得以追訴同案被告杜國安、蔡榮家，並經檢察官事先同意（見97年度少連偵字第184號卷㈡第70頁至第72頁），應依證人保護法第14條第1項規定，減輕其刑。
五、原審就被告丙○○上開犯行，以其事證明確而予論罪科刑，固非無見。然查：㈠甲○、乙○係在自行決定離家情形下，與被告等取得聯繫，非受被告等人利用網路進行引誘慫恿離家，原審未詳予審酌甲○、乙○證述內容，逕認被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家尚有以介紹工作為由，慫恿甲○、乙○離家，自有未合。㈡本案媒介甲○、乙○從事性交易，並無集合犯規定之適用，原審合併論以集合犯之一罪，亦有適用法則不當之處。㈢兒童及少年性交易防制條例第23條第2項及同條例第24條第2項之罪，依法均應併科罰金，原判決就被告丙○○所犯上開罪名，漏未諭知併科罰金及罰金易服勞役之折算標準，亦屬疏漏。㈣原判決於理由內已認定被告丙○○犯後坦承犯行，並供出其餘被告，依證人保護法第14條規定，減輕其刑，惟卻於論罪依據法條時漏未引用，尚有疏誤。㈤所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言（最高法院29年上字第3853號判例參照），被告丙○○與同案被告杜國安、蔡榮家3人雖提供房屋供少女居住使用，但性交易地點係在臺北市、縣之旅館或男客住處，被告3人並未提供場所供甲○、乙○與男客性交易，原判決認被告另有意圖營利而容留性交易之犯行，亦有未合。㈥同案被告杜國安、蔡榮家並非與男客聯絡、安排性交易時地及款項之人，同案被告杜國安所有扣案之筆記本1本、手機2支及同案被告蔡榮家所有之行動電話1支、筆記本1本，亦無證據足認有用以聯絡媒介性交易事項，為供本件媒介犯罪所用之物，尚難認與前開犯罪有關，原判決就此扣案物品依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，尚有未當。檢察官上訴認被告未賠償被害人損失，原審量刑過輕；被告丙○○認原審量刑過重，其等上訴均無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○意圖營利媒介使未滿18歲之甲○、乙○為性交易部分，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○年紀尚輕，竟為圖一己私利，媒介未滿18歲之甲○、乙○從事性交易營利，扭曲未臻成熟少女之價值觀，損其身心健全發展，暨被告在於前述媒介過程中，對各未滿18歲女子之對待態度、媒介期間及次數、所得金額，暨被告丙○○於檢察官上訴後，於本院上訴審審判程序中與乙○和解，獲其原諒（見本院上訴卷第121頁），並兼衡被告參與本件犯行之情節輕重及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所得利益、所生危害與其犯罪後之態度等一切情狀，分別就被告丙○○如事實之㈠、㈡等犯行，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金部分得易服勞役之折算標準，暨就此犯罪部分定其應執行之刑，扣案如附表所示之物，為被告丙○○所有，用以聯絡男客而為媒介性交易所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第2款，證人保護法第14條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國102年3月12日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國102年3月12日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前2項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前4項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│應沒收之物品名稱│├──┼─────────────────────────┤│一│筆記本參本│├──┼─────────────────────────┤│二│記事紙拾紙│├──┼─────────────────────────┤│三│行動電話壹支（Cyber-Shot標誌，門號0000000000號）│└──┴─────────────────────────┘