裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1876號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一八七六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丑○○選任辯護人陳豐裕被告辛○○右列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二一四二０號），本院判決如左：
主文丑○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
辛○○幫助違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丑○○係經營女用飾品之業務，明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，詎丑○○竟自民國八十九年一月間起，在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○弄○號成立「東資企劃行銷有限公司」（以下簡稱東資公司），並自任開發部經理，製作名片，持以對外宣傳該公司之營業項目為通路資詢、進口精品、推廣行銷及企業管理等項，除銷售女用飾品予服飾店家外，並於同年四月間以新台幣（下同）五萬元一年期為一單位，每月給付利息百分之五計算，期滿發還投資金額，如有續約須從新訂立契約等條件，邀集己○○、甲○○投資東資公司領取百分之五利息（此部分未違反銀行法，詳如後述），又丑○○與辛○○原為夫妻關係，於八十八年間離婚後仍同住一處，知辛○○任職位於高雄市○○區○○○路○號五樓之二「內政部中華民國美滿家庭協進會」（即原名兩性發展協會），乃時常前往閒談，並加入會員參與活動，藉機擴展其銷售女用飾品之業務，及以公司名義邀約協會之員工庚○○及其男友壬○○投資收取利息，而辛○○亦基於幫助之意，從中鼓吹庚○○及其男友參與投資，庚○○及壬○○遂於八十九年五月間與丑○○簽訂公司投資契約書，各自投資十三萬五千元及十五萬元款項，並自六月份起收取百分之五之利息。另丑○○於八十九年三月間
認識同為會員在屏東開設補習之癸○○後，知癸○○有意與其交往，視彼此為男女朋友關係，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十九年五月間，佯稱其發生車禍，亟需用款，致癸○○不疑有他而交付三萬四千元。丑○○復承上概括之犯意，又於同年六月十五日、七月五日及七月二十六日，連續以公司需資金週轉為由，致癸○○因認丑○○有意與其交往而陷於錯誤，各交付含自所承租房屋之房東 蔡明 家處，所收取之五千元押租金，加上自學生家長子○○借得四萬五千元在內共五萬元、三萬九千元、二萬四千元予丑○○得手，丑○○並於同年七月二十一日及二十六日當日應癸○○之要求，在癸○○所開設之補習班內，將前三次自癸○○處各借得前開三萬四千元、五萬元及三萬九千元，共計十二萬三千元，及二十六日是日所借得之二萬四千元款項，簽發同額之本票各一紙，並於十二萬三千元之本票背面載明「於八十九年九月份開始分期償還」字句後交予癸○○收執，以為擔保，嗣丑○○屆期拒不清償欠款，且與辛○○離婚後仍生育一子，癸○○至此始知受騙。
二、案經癸○○、庚○○、壬○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告對於右揭時地以東資公司名義對外銷售女用飾品，及邀集友人己○○、甲○○及告訴人庚○○、壬○○等四人投資，並給付百分之五利息等情不諱，核與告訴人庚○○、壬○○指述之情節相符，並經證人己○○於本院審理時證述：「我與丑○○已認識十多年，我知道他有開設公司，是我自己主動要求要合夥，我投資五萬元，我相信他所以全權交由他處理，我在八十九年四月份將五萬元給他，我也知道合夥人有五個人，之後陸續都有領到利息到今年五月十五日每個月二千五百元，我知道被告二人之前曾是夫妻關係」等語，證人甲○○證稱：「我與 簡嘉船 是滿好的朋友，他向我說他有意要開公司，我有趣興想要一起投資，我們討論出來由我投資十萬元，每個月都有紅利五千元，當時投資者還有己○○、庚○○、壬○○，我只知道她們投資有的五萬、有的十萬，我們股東之間沒有開過會，我在八十九年四月間投資的，我的身分證、印章在簽契約書時有拿出來蓋，從來沒有拿出來說要辦理股東登記，投資期限一年就還本了，每個月都有按時支付紅利給我，除了我們四位外我不清楚丑○○是否還有找其他人投資，我本金都已拿回來了。當時是否談到虧損的問題我不清楚，我們有簽契約，丑○○有要求我不能對外公開我們的投資關係，若我講出去則本金及紅利就沒了，只知道他是要做金飾店，但實際上他做什麼我並不清楚。我與庚○○、壬○○是在協會認識，只知她們也有投資，但不知道她們投資多少錢，至於丑○○是否另有投資其他事業我就不清楚了」等語在卷，及證人即服飾店負責人丙○○、 張玉玲 、戊○○、 陳麗情 、乙○○等證述屬實，復有被告丑○○與告訴人庚○○、壬○○所簽訂之公司投資契約書、高雄區中小企業銀行庚○○活期儲蓄存褶、高雄銀行壬○○綜合存款存褶、被告丑○○各匯紅利所得予庚○○、壬○○之臺灣中小企業銀行電匯申請書七紙及郵局匯款執據一紙，出貨單明細表十五紙、估價單十二紙附卷可參，證人己○○、甲○○及告訴人庚○○、壬○○投資被告公司既均無庸負擔虧損之風險，顯見被告僅係以公司名義假合夥之名行借貸之實至明。被告辛○○雖仍以不知情置辯，惟參酌被告辛○○雖於八十八年間與被告丑○○離婚，然二人仍有夫妻之情，且於八十九年八月間再產一子乙情，為被告二人所是認，而被告丑○○除邀友人己○○、甲○○投資公司外，並經常至被告辛○○任職之兩性發展協會（已改名為內政部中華民國美滿家庭協進會）找被告辛○○，被告辛○○對外並以被告丑○○為其表哥相稱，被告 簡喜航 除藉此機會將其銷售之女用飾品在該協會內設一展示櫃寄賣外，並透過被告辛○○之介紹而認識告訴人庚○○、壬○○，被告辛○○並於被告丑○○在場之情形下，曾與告訴人庚○○在協會內就二人投資被告丑○○每月利息所得為計算等節，業據告訴人庚○○、壬○○指述明確，及證人即該協會之理事長丁○○於本院審理時證述曾在協會內見過被告辛○○與庚○○二人一起在計算之投資所得，被告丑○○是時亦在場等情屬實，是認被告丑○○確有以東資公司之名義邀集告訴人庚○○、壬○○、己○○及甲○○投資其公司，並給予利息，而被告辛○○知情並為鼓吹等事實應堪認定。
二、訊據被告丑○○否認另於右揭時地詐欺告訴人癸○○之犯行，辯稱：當時與癸○○係在協會裡認識，經常打電話給我，是她主動先約我去餐廳吃飯，且主動送花給我，沒有向癸○○拿十四萬七千元，是癸○○在五月三、四日時到我住處借四萬元要買教材，她說隔天就會還我，結果隔天表示沒有這麼多錢還我，她要先匯錢還我三萬四千元，所以才將我的帳號給她，二張本票係要教癸○○如何簽發本票才寫的示範樣本云云。經查，右揭事實，業據告訴人癸○○指訴綦詳，並經證人子○○於本院審理時證稱：「我的小孩在癸○○的補習班裡補習。我與癸○○很熟，她在去年六月中旬時曾問口向我借四萬五千元，之前我曾向她借過二萬元，所以這次她開口向我借四萬五千元，我沒有問原因就借她了，但這筆錢有包括我之前向她借的二萬元要還她的部分，所以實際上我只借她二萬五千元，這筆錢我是拿到她補習班當場交給她，她當場就將這筆四萬五千元轉給在庭上的丑○○，至於癸○○與丑○○之間的關係我就不清楚了，在癸○○向我借錢時她並未向我說明為何要借錢，我也沒有向她問原因，是在補習班交付這筆錢給她時才知道她將錢轉交給丑○○，在這之前我曾在補習班看過丑○○一、二次，因為他長的滿特殊，頭有點禿，長長的，所以我對他有印象，我沒有與他交談過，癸○○也曾向我介紹說她們彼此間是朋友關係，但並沒有明白向我表示她們是男女朋友關係。後來癸○○有將二萬五千元還給我」等語，及證人即告訴人癸○○租處房東 蔡明家 於偵查中證述被告丑○○有與告訴人一同前來，並由被告丑○○收受五千元之押租金等語明確，復有中華電信被告丑○○之通聯紀錄記載二人多次通話之紀錄，及卷附告訴人寄予被告丑○○提及因懷念已死亡之母親致精神無法集中而記錯約會時間乙事表示歉意之信函各一紙，此為被告所是認，復有告訴人癸○○於八十九年五月五日匯款予被告丑○○三萬四千元之高雄區中小企業銀行匯款回條，被告丑○○於八十九年七月二十一日、二十六日所簽發，並於背面載有「於八十九年九月份開始分期償還」字樣之面額十二萬三千元及二萬四千元本票各一紙在卷可佐，足認告訴人所述，尚非無據，自得採為被告不利之認定。雖被告仍以前開情詞置辯，然參酌被告自陳告訴人曾主動送花，及二人間之電話聯絡甚為頻繁，告訴人並將記錯二人約會時間之原由及自身對亡母思念之情緒向被告丑○○表露無遺，及被告丑○○與辛○○於該期間確有生育一子等節以觀，此為被告二人所是認，並有戶籍謄本一紙在卷可稽，顯見被告二人雖已離婚，惟仍有夫妻之實，是苟非被告丑○○刻意對告訴人隱瞞其與被告辛○○間之關係，告訴人又豈會與之交往並無條件貸之款項之理，則告訴人指陳因認被告丑○○有意與其交
往，故而同意被告之告貸等情，當非子虛，而被告對於前開款項遲遲未予清償，且一再否認有借款乙事，益證其有不法所有之意圖甚明。至被告丑○○對告訴人就二紙本票提起本票債權不存在之民事訴訟，固經法院就其中之十萬八千元範圍內判決債權不存在確定，有本院八十九年度雄簡字第三四七０號、九十年度簡上字第一六八號判決各一紙在卷可參，惟仍就該二紙本票共十四萬七千元中之三萬九千元債權予以肯認，而被告與告訴人間除系爭十四萬七千元之借款外，二人再無其他債權債務關係，且告訴人借予被告其中五萬元款項之來源，及在補習班交付等情，亦經證人蔡明家及子○○證述明確，已如前所述，是尚難執本院民事確認本票債權不存在事件，被告丑○○部分勝訴判決而為認定被告有利之依據。綜上所述，被告丑○○之辯解，要屬飾卸之詞，不足採信，事證明確，其詐欺之犯行亦堪予認定，應依法論科。
三、核被告丑○○所為，係違反公司法第十九條第一項未經設立登記不得以公司名義經營業務之規定，應依同法同條第二項規定處罰，刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財；被告辛○○所為係幫助違反公司第十九條第一項未經設立登記不得以公司名義經營業務之規定，應依同法同條第二項規定處罰，並依刑法第三十條第二項減輕其刑。被告丑○○自八十九年一月間某日起至八十九年九月間止違反公司法之犯行，為繼續犯，屬實質一罪，是公訴人雖未就被告丑○○以公司名義銷售予服飾店家之犯行起訴，仍為起訴效力所及，本院自得併予審判。又被告丑○○行為後公司法已於九十年十一月十二日修正公布，將原公司法第十九條之文字用語為修正，然刑度部分並未予修正，是新舊法比較後，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之新法，併此敘明。被告丑○○先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴意旨認被告係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪，然本件並無證據足認被告向告訴人癸○○連續詐得十四萬七千元之犯行為其維生之款項，而賴以為常業，且被告是時確係銷售女用飾品予服飾店，每月營業額約二十萬元等情，除據被告自陳在卷外，並經證人即服飾店負責人丙○○、張玉玲、戊○○、陳麗情、乙○○等證述屬實，復有出貨單明細表十五紙、估價單十二紙附卷可參，而被告此次之詐欺犯行係因參與前開協會活動而認識告訴人癸○○後始起意犯之，與其經營業務無關，是難認與常業詐欺罪之構成要件相當，惟起訴之常業詐欺罪與詐欺取財罪之社會基本事實相同，僅是否以此為生不同，是起訴法條應予變更。再被告上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰，公訴意旨認有方法結果之牽連關係，請論以牽連犯，尚有未洽，附此敘明。爰審酌被告丑○○未經設立登記，即擅自以公司名義對外經營業務，破壞公司管理之正確性，並參酌其經營時日非長，被告辛○○僅屬幫助之行為，及被告丑○○為圖私利，即恣意詐騙他人財，犯後亦飾詞圖卸，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於00年0月00日生效，依其修正內容為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，得易科罰金；另易科罰金之事項應依新法即裁判時之法律而無刑法第二條第一項但書之適用，亦經最高法院二
十四年七月總會決議在案，是就被告等宣告之刑均依新法併以諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告丑○○於上開時地，以東資企劃行銷有限公司名義以五萬元一年期為一單位，每月（紅利）百分之五計算付息，期滿發回投資金額為條件，而件對外吸收存款，被告辛○○則基於幫助之犯意，利用其在內政部中華民國美滿家庭協進會（即原兩性發展協會）任職之機會，協助被告丑○○加入該協會並誘使庚○○、壬○○及其他不特定之社會人士誤信為真，與丑○○簽訂公司投資契約書，其中庚○○、壬○○二人均各存入資金十五萬元，被告丑○○乃藉此吸收民間存款以資維生，賴以為業，因認被告丑○○係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪、銀行法第一百二十五條第一項之非銀行不得經營收受存款罪嫌；被告辛○○則論以幫助犯。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按被害人係以使被告受刑事處罰為目的，故其陳述被告之犯罪情形，雖非絕對不得採為判決之基礎，但以陳述本身無瑕疵可指，且與事實相符者始得為之（最高法院五十六年台上字第六九八號判例參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。再按刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告二人涉有上開犯嫌，無非以告訴人癸○○及 齊思蘭 、壬○○等人之指訴，並有卷附被告丑○○所簽立之公司投資契約書為其主要論據。惟訊據被告固不否認有於右揭時地，與庚○○、壬○○等各簽訂公司投資契約書，並各收受各十五萬元及十三萬五千元之投資款項，並支付渠等百分之五之紅利等事實不諱，惟堅決否認有詐欺及違反銀行法犯行，辯稱：常去兩性發展協會，在協會裡認識庚○○的，她問我從事何行業，我表示我在準備成立公司但資金不足，人數也不夠，她就再深入詢問公司性質及利潤如何，我說利潤約一成，我就邀庚○○加入成為公司股東，我要她先投資十萬元，先以一年試看看市場反應如何，若反應不錯她再一起加入經營再申請登記公司，若市場反應不好則一年到期後錢就會還她，這一年當中我每個月給她百分之五的紅利。壬○○與庚○○是男女朋友關係，所以他也一併加入。我除邀思茜、壬○○外，另僅邀己○○及甲○○加入，均是以個人名義為，沒有要詐騙之意及違反公司法、銀行法行為等語。被告辛○○則以被告丑○○與庚○○及癸○○間之投資及借貸等情事均不知情等語置辯。經查，（一）被告丑○○確有以東資公司名義邀集告訴人庚○○、壬○○、己○○及甲○○投資其公司，並給付百分之五之利息，而被告辛○○知情並為鼓吹等事實固堪認定，已如前述，惟銀行法第一百二十五條罪責之成立，必須係違反該法第二十九條第一項或第二十九條之一之規定，亦即非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，始為該當。而該法第二十九條第一項係規定「除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」；第二十九條之一則係規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，又所謂收受存款，依同法第五條之一規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言，是參以本件之投資人數僅己○○、甲○○及告訴人庚○○、壬○○等四人，且己○○及甲○○又均係被告之友人，而告訴人庚○○則與被告辛○○為同事關係，壬○○又係因女友庚○○之故，方參與本件之投資，此業據被告、告訴人及證人己○○、甲○○同陳在卷，該四位債權人既或為被告丑○○熟識之友人，或與被告
辛○○同事關係，足見本件之債權人為特定之人，其非屬上開銀行法所定之不特定之人應可認定，又其人數僅有四人，依銀行業務之性質，亦難認係銀行法所定之多數人，而與銀行法第一百二十五條之構成要件有間，自難遽以該罪相繩。（二）又被告丑○○雖以未經登記之東資公司名義向告訴人庚○○及壬○○邀約投資並給付百分五之利息，惟被告丑○○於取得投資款項後，並曾因告訴人庚○○於八十九年九月間表明需二萬元款項急用時，立即應返還二萬元予告訴人庚○○，且均按月給付利息予二告訴人至八十九年十二月止，此為被告及告訴人同陳在卷，並有前開告訴人之存褶及被告匯予告訴人之電匯申請書附卷可參，是苟若被告有為自己不法之意圖，豈會按月支付利息，並應告訴人之要求返還二萬元而致其詐騙所得減損之理；再者另二投資人己○○、甲○○之支付利息均正常，且被告於該二人投資期滿後亦將本金返還，益徵被告應無詐欺之故意甚明。嗣被告雖於九十年一月份起即未再支付利息，惟此乃因被告遭另一告訴人癸○○告提出詐欺之告訴，告訴人庚○○及壬○○將二人與被告間之投資事項告知於癸○○，而與彼此先前之公司投資契約條款內明訂守秘之約定有違之故，此亦為告訴人所是認，是被告本於該契約之條款而暫不給付利息，亦難認其主觀上即有不法所有之意圖；況被告於本院審理之初已將告訴人二人之投資本金全數歸還，益證本件僅係民事糾葛之問題，亦與詐欺罪之構成要件未合，此外復查其他極樍之證據足資證明被告丑○○有何公訴人所指之違反銀行法及此部分詐欺犯行，被告丑○○此部分之犯罪既不能證明，則被告辛○○被訴幫助之犯行亦不成罪，是揆諸前揭說明，本應為被告丑○○、辛○○此二部分無罪之諭知，惟公訴人認既此二部分與前開違反公司法及詐欺取財之論罪科刑部分有想像競合犯及常業犯之裁判上及實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正後公司法第十九條第二項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、修正後第四十一條第一項前段、第三十條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法官柯彩燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊真芬中華民國九十一年六月六日