裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第845號刑事判決
裁判日期：民國91年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第八四五號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第四八一八號），本院判決如左：
主文丙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。
扣案安非他命叁小包（驗餘毛重分別為一．七五公克、０．一公克、一．七五公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前因犯搶奪罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑二年、三月，定應執行有期徒刑二年一月，於八十五年七月十日執行完畢，仍不知悔改。緣甲○○於九十年三月三日為警查獲其施用第二級毒品安非他命，據其供出販賣安非他命之人為丙○○，經警授意其於同日二十時許，以高雄市政府警察局內之公共電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，佯稱以四千元之價格購買安非他命，丙○○遂基於營利之意圖應允，並約定至高雄市○○○路好市多大賣場附近交易，高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊員警 林志雄 、丁○○、乙○○等人，隨即帶同甲○○前往，等待約一、二十分鐘未見丙○○出現，甲○○再於二十時五十八分許撥打丙○○上開行動電話，丙○○表示該處人太多，更改交易地點為好市多斜對面即高雄市○○○路與正勤路口之某便利超商，員警與甲○○乃移至上開便利超商等候，嗣丙○○將安非他命一包（查獲時毛重約一．八五公克，驗餘毛重一．七五公克）放在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前人行道上之花盆內後，抵達上開便利超商與甲○○會面，於帶甲○○前往置放安非他命地點之途中，在中華五路九九巷三號前，員警立即上前當場查獲丙○○而未遂，並沿丙○○走來之路線，在上開花盆內扣得上開安非他命一包（查獲時毛重約一．八五公克，驗餘毛重一．七五公克），復於丙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號四樓之三住處，查獲安非他命二包（毛重０點一七公克，驗餘毛重０點一公克；毛重一點八二公克，驗餘毛重一點七五公克）。
二、案經高雄市警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承於右揭時地與甲○○以電話約定交易價格四千元之安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命予甲○○之犯行，辯稱：因為甲○○欠伊二千元，伊的用意只是要騙他出來還錢，警方在花盆內扣得之安非他命一包，非其所放置，是警方制服伊之後，帶伊過去找，伊並未販賣安非他命云云。
二、經查：
（一）甲○○係經警授意，以向被告購買安非他命為由，與被告先約定在好市多嗣改為上開便利商店交易安非他命四千元，被告即依約前往，而於同日廿一時許，被告自中華五路九九九巷五號前人行道走來，抵達與甲○○約定之便利商店，欲帶甲○○前往置放安非他命之地點，在走到中華五路九九九巷三號前時，旋經警查獲，並在上開人行道上花盆內扣得被告持往欲販賣予甲○○之安非他命一包之等情，業據證人甲○○於警訊時證述明確，且復據證人即查獲警員林志雄於偵查中證述：「先查獲 何某 （即甲○○）吸毒，後何某帶我們到前鎮區加油站附近查另一位販毒者，後回警局又提供一販毒者為丙○○，曾向他買過，後來何某就用公共電話打0000000000之電話向 陳某 （即丙○○）買三千元（應係四千元之誤）之安非他命，我現場有聽聞，並約定於中華五路好市多交易。何某於好市多旁之公用電話打給陳某，陳某嫌人太多，移至對面之中華五路與正勤路口之便利商店前交易。我們分開埋伏四週，我埋伏在麵攤，見陳某走來往何某走來，兩人碰頭後，由陳某帶何某往置放毒品之方向。我站在接近正勤路附近埋伏，陳某自我面前走過，看了我一眼，我們即通知其他員警圍捕」等語，及警員丁○○、乙○○於本院審理中到庭證述：甲○○以警局的公用電話打電話給被告，與被告約在中華五路好市多大賣場見面，後來我們到好市多部署，沒有發現被告出現，再請甲○○在賣場的公共電話打電話給被告，他們又約在賣場的斜對面的便利商店見面，我們就到便利商店部署，也是等了一會兒，看到有一個人從中華五路九九九巷五號那裡走過來，與甲○○碰面的時候，我們就過去圍捕，後來我們沿著被告走過的路線找回去，在九九九巷五號的人行道一個廢棄沒有種樹的花盆，放有壹包安非他命，包裝是以夾鏈袋剪開，用火烤，黏起來，之後我們到被告家中搜索時，與被告家中查獲的毒品外包裝一樣等語。
（二）此外，復有在上開花盆內扣得上開安非他命一包（查獲時毛重約一．八五公克，驗餘毛重一．七五公克），及於丙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號四樓之三住處，查獲安非他命二包（毛重０點一七公克，驗餘毛重０點一公克；毛重一點八二公克，驗餘毛重一點七五公克），扣案可資佐證。雖被告辯稱在花盆中扣得之安非他命，並非其攜往該處置放云云，然查此包安非他命之外包裝，與警方嗣後在其住處搜索扣得之安非他命之外包裝，有共同之特徵，即夾鏈袋自夾鏈部分垂直剪開，剪開部分再以火烤黏封，作成一小夾鏈袋，任何人一望即知應是出自同一人所製作，足認確屬被告所有無訛，所辯殊非可採；另被告辯稱是欲向甲○○收款，而非販賣安他命乙節，惟衡諸常情，收款何需因人多而更改地點？所辯應係臨訟杜撰之詞，不足採信。
（三）再上開扣案之安非他命三包經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確係甲基安非他命，且分別為驗前毛重約一．八五公克，驗餘毛重一．七五公克；驗前毛重０點一七公克，驗餘毛重０點一公克；驗前時毛重一點八二公克，驗餘毛重一點七五公克，亦有該院鑑驗報告三紙附卷可憑，足見被告所販賣者確係安非他命無疑。
綜上所述，被告上開辯解，顯屬畏罪卸責之詞，委無可採。被告罪證明確，犯行堪以認定。
二、按本件係甲○○在警方授意下偽稱欲購買安非他命，是以買方並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意且依約由被告攜帶毒品前往交易，已如上述，被告即已著手實施販毒之行為，僅因買方並無實際購毒之真意，自不能真正完成買賣毒品之行為，僅應論以未遂。又按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認此部分成立販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽。其販賣安非他命前之持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因犯搶奪罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑二年、三月，定應執行有期徒刑二年一月，於八十五年七月十日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等
法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告所為係屬未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告之素行、為牟私利欲販賣安非他命予他人，惡性非輕，惟數量不多，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之前揭第二級毒品安非他命三包（驗餘毛重分別為一．七五公克、０．一公克、一．七五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告基於意圖牟取不法利益之概括犯意，以行動電話0000000000號為聯絡工具，自九十年二月底，連續在高雄市○鎮區○○○路與正勤路口之便利商店，以新台幣四千元之價格，販賣第二級毒品安非他命共重一錢予甲○○施用。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉有此部份犯罪嫌疑，無非係以證人甲○○於警訊時之指證，及甲○○配合警方向被告佯稱欲購買安非他命，被告果攜帶毒品赴約而為警查獲等事證為其主要論據。惟訊據被告丙○○，堅詞否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：伊從未販賣毒品等語。經查：
㈠按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之
積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。再者，毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
則販賣、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得藉以要求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。
㈡證人甲○○於警訊時證稱「我在一個星期前某日的晚上十九時許，曾向他購買
一次安非他命，同樣向他購買壹錢，代價為肆仟元」、「我在一個星期前同樣是打000000000號的行動電話給他，然後同樣約在中華路與正勤路口的便利商店前銀貨兩訖」等語，然證人甲○○於偵、審中經傳喚均未到庭，而甲○○係因施用毒品案件為警查獲始供出本件被告涉有販賣毒品之罪嫌，而依毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其與被告就此部分既有利害關係，當不能僅憑其於警訊之供述，作為認定被告犯罪之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足為證人陳述為真實之佐證，自難徒憑證人於警訊時之供述，遽為不利於被告之認定。自應認公訴意旨所指被告所涉該部分販賣第二級毒品既遂之行為，均屬不能證明。惟因依公訴意旨認此未能證明犯罪部分，與右揭有罪之販賣第二級毒品未遂行為之間，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月十四日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十一年六月十七日