裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第250號刑事判決
裁判日期：民國94年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第250號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 尤挹華 律師選任辯護人 郭正鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第845號中華民國91年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第4818號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。甲基安非他命叁包（驗後毛重分別為壹點柒伍公克、零點壹公克、壹點柒伍公克）均沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○分別於民國83年、84年間，各因搶奪、違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑2年、3月，定應執行刑為有期徒刑2年1月，於85年7月10日執行完畢。甲○○竟不知警惕，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，先販入甲基安非他命後，再伺機出售，於90年2月間下旬某日下午7時許，由 何駿德 以0000000000號行動電話聯絡甲○○，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，2人即約定在高雄市○鎮區○○○路與正勤路口之界揚便利商店前交易，甲○○乃事先將第二級毒品甲基安非他命1錢放置該超商附近所擺設之盆栽內，並於何駿德交付新台幣（下同）4,000元後，再告知何駿德至盆栽內取出第二級毒品甲基安非他命。嗣於90年3月3日某時，何駿德因施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲，何駿德供出毒品來源為甲○○，遂於同日下午8時許，在高雄市政府警察局撥打上開行動電話聯絡甲○○，佯稱購買第二級毒品甲基安非他命1錢4,000元，甲○○即應允，2人復約定在高雄市○○○路好市多大賣場附近交易，同日下午8時50分許，何駿德經警帶往約定地點，再撥打上開行動電話聯絡甲○○，甲○○見該處人多，另約定至高雄市○鎮區○○○路與正勤路口之界揚便利超商前交易，甲○○乃意圖營利將以2,000元向「 阿志 」之不詳姓名男子販入之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重共3.84公克，驗後毛重共3.6公克）分裝成2大包（分別為驗前毛重1.85公克、驗後毛重1.75公克及驗前毛重1.82公克、驗後毛重1.75公克）及1小包（驗前毛重
0.17公克，驗後毛重0.1公克），再將其中第二級毒品甲基安非他命1大包（驗前毛重1.85公克，驗後毛重1.75公克）事先放在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號前人行道之盆栽花盆內，同日下午9時許，甲○○依約至界揚便利商店前，旋為警當場逮獲，並在上開盆栽內扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗前毛重1.85公克，驗後毛重1.75公克）。同日下午9時30分許，經警至高雄市○鎮區○○○路○○○巷○號
4樓之3甲○○住處實施搜索，又查扣甲○○所有供販賣之甲基安非他命1小包（驗前毛重0.17公克，驗後毛重0.1公克）、1大包（驗前毛重1.82公克，驗後毛重1.75公克）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人何駿德於警局中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其於本院前審時業經到庭具結作證，對其不一致之陳述，法院自得依刑事訴訴法第159條之2規定，如認其先前之陳述有較可信之情狀，並有證明犯罪事實存否之必要時，亦自得採為證據。另證人即員警 黃保勝 、證人即員警 林志雄 於偵查中之陳述，雖屬傳聞證據，惟其等於檢察官詢問時，業已具結證述，且身為執勤員警，對於執行公權力之過程所為之陳述，除非有特殊情狀，否則其等所為之證述，應具有相當可信性，按刑事訴訟法第159條之1規定，得為證據。
二、卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院90年6月29日檢驗報告（報告編號：0000-000號、0000-000號、0000-000號），係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力，被告及辯護人對於該鑑定報告既不爭執其證據能力，則依據刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：我未曾販賣第二級毒品安非他命予何駿德，係何駿德故意誣陷我的等語。
二、經查：
（一）證人何駿德於警訊時證述：「我．．．利用警察局裡面的公用電話打0000000000行動電話，給販賣安非他命的甲○○，告訴他我要向他購買1錢的安非他命，代價為4,000元，然後我們約定在中華五路好市多大賣場附近．．甲○○告訴我說那裡的人太多，叫我到對面的便利商店等他．．於同日21時許，甲○○從中華五路999巷5號那裡走過來，走到中華五路與正勤路口的便利商店前與我會合．．．警方人員就出面圍捕甲○○。」、「警方人員在控制甲○○之後．．在中華五路999巷5號前的花盆內查獲1包安非他命。」、「我在1星期前某日的晚上19時許，曾向他購買過1次安非他命，同樣向他購買1錢，代價4,000元。」、「我在1星期前同樣是打0000000000號的行動電話給他，然後同樣約在中華路與正勤路口的便利商店前銀貨兩訖。」等語（見警卷第3頁正、反面）；其在本院前審調查中結證稱：「．．後來我跟他買過1次，我打手機給被告，我買1錢4,000元，被查獲的安非他命，是我被查獲前1星期向被告買的，在被告家中華五路樓下1家超商，當時1錢4,000元．．。」、「我是打手機與被告聯絡的，但手機號碼我現在記不起來，連被查獲那次我向被告買過2次，我到警察局後，我主動要打電話給被告，要警察抓他，因為他都賣安非他命給我，叫我幫他做事，我約他的地方，就是向他買安非他命的便利商店那個地方，我當天約被告出來後，被告也有出來與我見面，他出來時，他安非他命沒有帶出來，放在花盆那裡，因為我以前向他買也是放在附近的盆栽那裡，所以我知道。」等語（見本院上訴卷第51頁至第52頁），證人何駿德與被告並無任何恩怨，自無誣陷被告之可能及必要，其上開證詞應足採信，可見被告確實有販賣第二級毒品甲基安非他命給何駿德無誤。
（二）證人即警員黃保勝於偵查中結證述：「．．我們查獲何駿德在小港吸毒情事，何駿德提供毒品來源，其陳稱曾向甲○○購買安非他命， 何某 跟我們說打了1支行動電話．．
．跟甲○○說要買毒品後約在中華五路好市多前要交貨．．． 陳某 指因人太多改在中華五路與正勤路口之便利商店，此時甲○○出現，員警前往盤查，在便利商店隔2間之藥局前之盆栽內放置安非他命1包，何駿德跟我說先收錢才會說東西放在哪裡（依何駿德之前向甲○○購買毒品之經驗）。」等語（見偵查卷第24頁反面）；其於原審審理中結證稱：「．．先查獲何駿德，何駿德說要供出毒品來源，所以何駿德以警局的公用電話打電話給被告，與被告約在中華五路好市多大賣場見面．．．後來我們到好市多部署，沒有發現販賣者出現，再請何駿德在賣場的公共電話打電話給販賣者，他們又約在賣場的對面見面。．．我們就到便利商店部署，也是等了一會兒，看到有1個人從中華五路999巷5號那裡走過來，與何駿德碰面的時候，我們就過去圍捕。．．後來我們沿著被告走過的路線找回去，在999巷5號的人行道1個廢棄沒有種樹的花盆，放有1包安非他命．．。」等語（見原審卷第46頁至第47頁）。另證人即警員林志雄於偵查中結證述：「先查獲何某（即何駿德）吸毒．．．後回警局又提供一販毒者為甲○○，曾向他買過，後來何某就用公共電話打0000000000之電話向陳某（即甲○○）買3,000元（應係4,000元之誤）之安非他命，我現場有聽聞，並約定於中華五路好市多交易。何某於好市多旁之公用電話打給陳某，陳某嫌人太多，移至對面之中華五路與正勤路口之便利商店前交易。我們分開埋伏四週，我埋伏在麵攤，見陳某往何某走來，兩人碰頭後，由陳某帶何某往置放毒品之方向。我站在接近正勤路附近埋伏，陳某自我面前走過，看了我一眼，我們即通知其他員警圍捕。」等語（見偵查卷第25頁正、反面），可見被告與何駿德間確實有第二級毒品甲基安非他命之買賣行為無訛。
（三）被告於警訊時先供述：「我在3月3日．．打．．電話跟他（指何駿德）聯絡時，他問我有沒有安非他命，我說有．．．直至同日19時許他才打我．．．行動電話與我聯絡，要向我調3錢的安非他命，但我說只能調到1錢，代價為4,000元．．．我打算先拿到錢後，才拿安非他命給他，但正與他要交易時便遭到警方的盤查．．。」、「我於
3月1日17、8時許，在高雄市前鎮區前鎮加油站前，以新台幣2,000元代價向阿志購得扣案之安非他命。我向他買時當時是1大包裝，因為要拿給何駿德，所以又另外分出1小包要給他。」等語（見警卷第1頁至第2頁）；嗣於偵查中供稱：「（何時賣安非他命？）只是賣賣看，沒有拿到現金。」、「他（指何駿德）有打電話給我，我說幫他調調看。」、「．．．查獲那天是他打電話給我，問我有無安非他命，我去現場就被制伏了．．。」、「（你是否幫何駿德帶貨？）我只是幫何駿德問而已。」等語（見偵查卷第16頁至第17頁、第20頁反面）；另在原審時供稱：「（0000000000的行動電話是不是你在使用？）是的。」、「（90年3月3日晚上9點何駿德有沒有打上開行動電話給你？）有。他說向我買4,000元的安非他命，我當時對他說好．．我的用意只是要騙他出來還我錢．．。」、「我們本來約在中華五路與正勤路的大賣場，但我後來打電話對他說改約在便利商店見面．．。」等語（見原審卷第32頁至第33頁）。觀諸被告前後供述，被告均未否認於90年3月3日因接獲證人何駿德欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話，而相約在高雄市○○○路與正勤路口附近見面之情，此部分即堪認定。
（四）本案復有發話號碼明細表2紙附卷可稽（見偵查卷第22頁、第23頁），並有花盆內扣得之甲基安非他命1包（驗前毛重1.85公克，驗後毛重1.75公克）及被告住處查扣之甲基安非他命2包（驗前毛重0.17公克，驗後毛重0.1公克；驗前毛重1.82公克，驗後毛重1.75公克）扣案可佐，而扣案疑似甲基安非他命3包，亦經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗係甲基安非他命成分無訛，亦有該院鑑驗報告3紙附卷可憑（見原審卷第16頁至第18頁）。被告雖辯稱在花盆中扣得之該包甲基安非他命，並非其攜往該處置放等語；然查此大包安非他命之外包裝（有被燻黑之現象），與警方嗣後在其住處搜索扣得之1包大包之甲基安非他命之外包裝，有共同之特徵，即夾鏈袋自夾鏈部分垂直剪開，剪開部分再以火烤黏封，作成一小夾鏈袋，但該夾鏈袋（有貼被告姓名標籤）並未被燻黑，僅此不同，另在被告住處查獲之1小包甲基安非他命則為不同之包裝外表，有本院94年11月2日審理時之勘驗筆錄在卷可稽，應是出自同一人所製作，且此交易模式與上1次（90年2月底）之交易模式相同，足認在花盆中扣得之該包甲基安非他命確屬被告所有無訛，被告所辯，殊非可採；另被告辯稱是欲向何駿德收款，而非販賣甲基安他命乙節，惟衡諸常情，收款何需因人多而更改地點？其所辯應係臨訟杜撰之詞，不足採信。至警方在被告家中同時查獲之大型夾鏈袋39只、小型夾鏈袋11只，究竟樣式、外觀如何？因該些物品未於本案扣押，且被告於案發當時警方另移送被告涉嫌施用第二級毒品，經勒戒完畢後，已經公訴人不起訴處分，故該些證物已不存在，無從比對，併此敘明。
（五）被告事後固辯稱：我被查獲當日係以販賣甲基安非他命為由誘出何駿德，當日並未攜帶甲基安非他命，在花盆查獲扣案之甲基安非他命非其所有，而其在警訊時，因員警作勢毆打，心中畏懼，故所為供述尚非實在等語。然觀諸被告於警訊時先供述正要與何駿德交易，即為警查獲等語（見警訊卷第1頁背面），嗣於偵查中改稱：我只是幫何駿德問而已等語（見偵查卷第20頁背面），其後於原審則供述：只是騙他出來還錢等語（見原審卷第33頁），足見被告屢次避重就輕，脫卸責任，所辯顯難採信。再被告於偵查及原審審理中，均未供述警訊供述係出於強暴、脅迫等不正之方法，況被告復未提出證據以供本院調查，被告此部分抗辯，亦不可遽採。又證人即警員林志雄於偵查中固證稱何駿德撥打0000000000行動電話向被告購買3,000元之安非他命等語（見偵查卷第25頁），然何駿德係向被告表示購買4,000元之安非他命，已經被告及證人何駿德分別陳述在卷，已如前述，是證人林志雄證述何駿德表示購買3,000元甲基安非他命，顯係記憶有誤，但證人林志雄其餘證言，既互核與被告供述及證人何駿德、黃保勝證述相符，其證言即堪信與事實相符。另被告嗣於原審雖曾供述買進甲基安非他命1.8公克需2,500元等語（見原審卷第34頁），但被告其後於原審復供稱不知買進甲基安非他命1.8公克之價格，通常均一包一包買，二千、四千或五千元不等，不知重量多少等語（見原審卷第49頁），核與被告於警訊供述以2,000元買入1大包裝甲基安非他命相符（見警卷第2頁），是被告於警訊供述以2,000元買入甲基安非他命1大包即扣案分裝成2大包、1小包（驗前毛重共3.84公克，驗後毛重共3.6公克），較為可採。
（六）政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之取締甚為嚴厲，並對販賣甲基安非他命之行為訂有重罰之法律，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣甲基安非他命有重刑之罰責，被告對此自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，況被告已供承以2,000元買入1大包裝甲基安非他命，而被告其後將其中一部分甲基安非他命（驗前毛重1.85公克，驗後毛重1.75公克）以4,000元賣予何駿德，被告販賣甲基安非他命顯係意圖營利，至為顯明。
（七）被告以4,000元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人何駿德1次，另於90年3月3日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人何駿德，未及交款即被查獲等事實，已如前述，故被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人何駿德共得利4,
000元。
（八）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用、製造、販賣。次按毒品危害防制條例，業於被告犯罪後之93年1月9日全文修正施行，該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，其修正前、後之刑度均屬相同，並未更異，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用新法論處。核被告於90年2月下旬某日販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪。按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品即屬既遂，有最高法院68年台上字第
606號判例、73年台上字第415號、80年台上字第4992號、90年度台上字第2046號等判決可資參考。被告既基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖而應允何駿德，將其基於牟利之意圖而向「阿志」男子以2,000元販入之甲基安非他命1大包，分裝成3包，並於90年3月3日將其中1包以4,000元之代價販賣給何駿德，雖未及完成買賣行為即為警查獲，核該部分被告所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告先後販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一販賣第二級毒品罪，並就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。再被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，故不另論持有第二級毒品罪。又被告前因犯搶奪罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑2年、3月，定應執行刑為有期徒刑2年1月，於85年7月10日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，但無期徒刑部分依法不得加重。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告於90年2月下旬某日，販賣第二級毒品甲基安非他命予何駿德既遂，共得利4,000元，原審未予論罪科刑及宣告沒收，尚有未當。（二）按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品即屬既遂。被告既基於販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖而應允何駿德，將其基於牟利之意圖而向「阿志」男子以2,000元販入之甲基安非他命1大包，分裝成3包，並於90年3月3日將其中1包以4,000元之代價販賣給何駿德，雖未及完成買賣行為即為警查獲，然該部分被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原判決認被告該部分所為，應論以販賣第二級毒品未遂罪，亦有未洽。（三）本件在花盆內扣得之結晶體1包及在被告住處查扣之結晶體2包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均為甲基安非他命，而非安非他命，此有該院鑑驗報告3紙附卷可憑（見原審卷第16頁至第18頁），而按安非他命及甲基安非他命雖均屬第二級毒品，但事實上成分並不相同，分屬附表二之編號12及89，因此二者不得混為一談，原判決認定被告販賣之第二級毒品為安非他命，扣案之第二級毒品亦為安非他命，顯然有誤，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，竟不知警惕，為獲取不法利潤，竟鋌而走險，販賣安非他命，對於社會秩序造成危害，且犯後狡詞辯飾，未見悔意，態度尚難謂佳，惟其販賣甲基安非他命數量非鉅量等一切情狀，另斟酌原判決僅認定被告販賣第二級毒品未遂，適用法則不當等情，量處較原審為重之有期徒刑7年2月。扣案之甲基安非他命3包（驗後毛重分別為1.75公克、0.1公克、1.75公克）係第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，因鑑驗耗失之甲基安非他命，自無庸沒收銷燬。被告第1次販賣第二級毒品所得4,000元，應依上開條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告第2次販賣第二級毒品給何駿德未及收受款項即被查獲，故該次交易尚無販賣毒品所得，故無庸宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第370條但書、毒品危害防制條例第4條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年11月14日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月14日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。