臺灣高等法院臺南分院90年度上易字第178號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第178號民事判決

裁判日期：民國91年06月04日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一七八號Ｋ
上訴人乙○○被上訴人甲○○
丙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十年訴字第四四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾萬元及自民國九十年一月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八十萬元，及自支
付命令繕本送達翌日（九十年一月四日）起，至清償日止按百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人於原審提出證人 林億治 與被上訴人丙○○之電話錄音，其間對話，未據被上訴人丙○○承認其有侵占 蔡銘芳 應還款八十萬元予上訴人之事實。該電話錄音之對話縱有涉及上訴人與被上訴人之間所有之債務糾葛，除會款及借款之外，即有本件系爭侵占款之存在，被上訴人蔡銘芳自之處受領八十萬元之還款而挪為己用，當自知不法行為，欲轉嫁為向上訴人借款，上訴人未為同意，極力催討之餘，被上訴人當然放任其應履行之義務。
被上訴人丙○○亦在電話錄音中表明，其並無說謊之隨便，原審即以證人林億治並非當事人，被上訴人丙○○自無對其有據實陳述之義務，而未採納上訴人所提電話錄音記載，殊失率斷。倘非證人林億治基於第三者之立場以理相，而率而由上訴人催討之，歷經存證信函，聲請調解等，被上訴人均置之未理，如何要求被上訴人會與上訴人解決，本系爭款項及其他債務糾紛？原審以證人林億治為上訴人之姐夫，即有利害關係而未採電話錄音之證明，原審之心證有偏頗。
（二）雖上訴人以八十七年十月間曾向台南縣新市鄉調解委員會以被上訴人黃珠花為相對人聲請調解，其聲請調解事項載明：「聲請人乙○○另外再借一筆一百萬元資金給對造人（即被上訴人丙○○）週轉借給朋友，迄今朋友已還款，但對造人拒不還款」，非為原審判決理由書內第三項、第五項所載一百八十萬元，原審未為細察，顯有證調查未明之處。查上開聲請案件之第二項記載係為一百萬元，此即為被上訴人丙○○與證人林億治於電話對談中所承認私人借款二十萬元，挪用二胎借款八十萬元，即總計一百萬元（互助會款另計）。金額不僅相符，又與上訴人於原審主張係被上訴人於蔡銘芳還款後，自行侵占系爭款等情事未有矛盾之處，原審遽為擅斷，實難信服。
（三）又上訴人與抵押債務人蔡銘芳及 陳金鑾 之間之借貸是由被上訴人所介紹而來，上訴人僅於 郭天生 代書處所開立花旗銀行台南分行之借款支票交付抵押債務人蔡銘芳夫婦時有此一面之緣，尚無任何連繫，即完全由介紹人即被上訴人居間運作抵押設定及塗銷等事。倘非甲被上訴人與上訴人多年熟識並有相當之信賴，而將上開抵押借款乙事完全託付被上訴人處理，按一般抵押借款之情形，上訴人自可委任自己熟識之代書處理，當場銀貨兩訖，何以要委託被上訴人來處理？實為被上訴人與上訴人間有合會之參及合作藥材生意，即信任被上訴人日常行為，其另覓代書郭天生或輾轉委託代書即證人 謝振坤 與 張淑娟 分別辦理設定抵押及塗銷抵押之事，倘若為上訴人自行處理借、還款事項，何須大費周章要二位不同之代書各自辦理，何不利用同一代書為之，豈不有違常理？再者謝振坤作證，是由郭姓同業（即代書郭天生）介紹而受委任辦理設定抵押，而該代書又係與被上訴人熟識，原審未傳訊郭天生，加以調查證明被上訴人有受上訴人之委託辦理上開事項，顯然證據猶未充足。且據證人蔡銘芳所言，其拿八十萬元還給謝代書（即謝振坤），而非直接交給上訴人以為借貸之清償，若不是謝振坤、郭天生及被上訴人為受交付八十萬元，上訴人又未從蔡銘芳、謝振坤、郭天生及被上訴人處取得系爭款項，該八十萬元豈非不翼而飛？再據證人 張豐前 於原審陳稱：「當時他們只問我塗銷抵押權如何辦，我叫他們要請金主出具債務清償證明書等語」，「他們」係指何人？原審未查即斷論被上訴人無受上訴人委託處理本件借款還款，逕有失據。上訴人如不知被上訴人已占有蔡銘芳返還之款項，而又未受交付該款項，豈有冒著喪失抵押權擔保之虞，而逕為塗銷抵押登記？實乃因上訴人確信被上訴人已受交付八十萬元，經被上訴人通知須出清償證明及相關文件以茲塗銷，即由上訴人交付該文件證明委由被上訴人辦理，原審未為明辨，尚有違一般經驗法則，是原審認定本件被上訴人無受託處理債務之受償，亦未受領還款，無依委任關係給付受領款及依不當得利法律關係返還所受利益之義務，實有不當。
（四）復按民事訴訟法第二百九十六條之一第二項規定：「法院訊問證人及當事人本人，應集中為之」，同法第三百十六條第一項規定：「訊問證人，應與他證人隔別行之。但審判長認為必要時，得命與他證人或當事人對質」。原僅就個別證人於各言詞辯論期日內加以訊問，並無將證人及當事人集中審理訊問，各證人之供述，或有齟齬，原審未加以發現而使之對質，以查系爭款項之去向，顯有違證據調查法則，原審未採信上訴人主張，即為敗訴之判決，有率斷之嫌，有違一般論理及經驗法則。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人謝振坤、張豐前、蔡銘芳、郭天生並向美商花旗銀行股份有限公司台南分公司調取支票影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，如受不利判決願供擔保免為假執行
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
上訴人仍執原審所提丙○○與林億治之電話錄音，主張丙○○對借款已有承認云云。
（一）唯以被上訴人丙○○於原審已堅決否認有承認借款之意思，且表明對何項借款根本不清楚，加以來電之人自稱為乙○○之姐夫，因乙○○之父在查帳，為免乙○○不好交待，央求丙○○配合電話說詞云云，丙○○念及雙方之交情，不明究理予以配合，實並無承認借款之真意與事實。加以來電之人非乙○○本人，更非承認債務之對象，自無承認債務之效力。
（二）另上訴人主張曾申請調解亦曾主張本件借款云云，更係張冠李戴。按調解內容純係就上訴人與甲○○間因合夥經營事業所發生帳款之爭執，彼此有所討論，與本件完全無關，況根本無本件之借款，如何調解？
（三）上訴人主張被上訴人等將第三人蔡銘芳所清償之借款占為己有云云更全屬子虛。被上訴人於原審已於茲鄭重否認。蓋以上訴人果未收到清償款項，何以願提出清償證明，他項權利證明、印鑑證明、印章等之件以供辦理塗銷抵押權登記？其聲稱被上訴人等未交付款項，全屬無稽。尤以事過五年，方此突來主張，豈不令人生疑？且經原審傳喚上訴人所提證人代書謝振坤等人及債務人蔡銘芳，均證稱不認識被上訴人甲○○及丙○○，且債務人蔡銘芳更證稱係自行請謝代書辦理塗銷抵押權登記，均未提及係甲○○、丙○○經手清償借款並塗銷抵押權登記。是以上訴人所陳，純屬臆測之詞，乏據可採。縱證人所陳容有些許出入，由於時日已久，加以例行案件太多，自不免記憶模糊，尚非可深究。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱八十七年民調字第二０一號調解卷宗。
理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於八十五年六月八日，經被上訴人之介紹，透過代書，提供八十萬元借予訴外人蔡銘芳及陳金鑾夫婦，並由陳金鑾提供其名下之不動產設定抵押予上訴人以為擔保。嗣於八十五年十一月上旬，上訴人應被上訴人甲○○之要求提出清償證明等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，並由被上訴人代上訴人受領蔡銘芳夫婦八十萬元之還款。豈料被上訴人二人竟侵占上開款項，屢向被上訴人要求交付該侵占款項，被上訴人竟置若罔聞，顯已侵害上訴人之權利，應負損害賠償責任，又縱本件被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人等因共同侵占系爭款項受有利益致上訴人受有損害，上訴人以不當得利法律關係，請求被上訴人清償八十萬元及利息。況且該八十萬元係被上訴人受委任處理事務所受領之金錢，被上訴人亦應負返還之責，爰依侵權行為損害賠償、不當得利及委任之法律關係，求為命被上訴人給付八十萬元及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊等從未曾受託處理上訴人與訴外人蔡銘芳夫婦等人之借款、還款事宜；又上訴人如未收受清償款項，何以願提供清償證明、他項權利證明、印鑑證明及印章等文件以供其辦理塗銷抵押權登記，其聲稱被上訴人等未交付款項，全屬無稽，事過五年，被上訴人亦得主張時效抗辯等語，資為抗辯。
三、按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第一百九十七條第一項定有明文。本件上訴人主張被上訴人於八十五年十一月間，侵占其代上訴人受領之訴外人蔡銘芳夫婦之八十萬元還款縱或屬實，而上訴人既於八十六年十一月五日出具債務清償證明書予蔡銘芳並塗銷本件抵押權塗銷登記，即自是時起即知受有損害及賠償義務人，則本件侵權行為損害賠償請求權迄八十七年十一月即已時效完成，上訴人固主張其間已屢次向被上訴人請求返還，惟為被上訴人所否認，上訴人雖另主張其於八十七年十月間曾向台南縣新市鄉調解委員會聲請調解，惟上開調解係上訴人以與被上訴人丙○○間之合會及債務糾紛聲請調解，有該委員會九十年八月二十日九０所民字第八八四七號函附調解卷可稽，其並未以被上訴人甲○○為相對人，且其聲請調解事項亦載：：聲請人乙○○另外再借一筆一百八十萬元資金給對造人（即被上訴人丙○○）週轉借給朋友，但朋友已還款，但對造人拒不還款等語，亦非行使侵權行為損害賠償請求權，又依民法第一百三十條之規定，上訴人縱有請求之情事，亦因未於六個月內起訴，而時效視為不中斷，此外上訴人亦未能積極有何中斷時效之情事，是被上訴人所辯，本件縱有侵權行為，亦已時效完成等語，即有所據，是上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人給付八十萬元及法定遲延利息，即無理由。
四、按「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。本件上訴人受被上訴人毆傷，當時對於被上訴人僅有侵權行為之損害賠償請求權，並無不當得利返還請求權與之競合，可得選擇行使之情形存在，則於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言」最高法院著有五十一年台上字第二八八一號判例足資參照。查本件上訴人既主張其委任被上訴人處理上訴人與訴外人蔡銘芳夫婦等人之借款、還款事宜，則被上訴人受領蔡蔡銘芳所返還之八十萬元，自非無法律上之原因，而受利益，，其未將八十萬元交還上訴人，亦係上訴人能否以其他之法律關係請求之問題，而非被上訴人無法律上之原因而受利，致他人而受損害，核與不當得利之要件有異，依前開判例意旨，上訴人於侵權行為之損害賠償請求權罹於時效後，即無行使不當得利請求權之可言，應甚明確。
五、本件上訴人又主張其委託被上訴人處理系爭八十萬元抵押借款之還款事宜，被上訴人所收取之八十萬元應予返還乙節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者為被上訴人有無受託處理上訴人與訴外人蔡銘芳夫婦間之還款事宜？有無收取系爭八十萬元？等項，茲查：
㈠、證人即代書郭天生於本院結證稱：「．．，我們有廣告，借錢的人來問，．．．我是去找丙○○的，丙○○說他們要做這案（蔡銘芳借錢這案），．．，設定是謝振坤辦理的，會由他辦理是因為借的人先找到謝振坤，謝振坤沒有作放款事情，所以才介紹到我那裡，由我找金主，設定由他辦理，讓他賺辦理的代書費用．．．先扣三個月。第四個的利息，他先拿來給我，我再通知丙○○來拿，我從沒有通知乙○○，因為我接觸的都是丙○○夫妻，借款的時候才認識乙○○．．．還錢的時候，錢我有交還給金主，還錢的時候是蔡銘芳拿錢到我事務所，金主拿清償證明，但是塗銷是謝振坤辦理的或是我辦理的我不記得，我印象中錢是交給他們丙○○夫妻二人，他們夫妻二人同時去我那裡，時間已經不記得了，我印象中借款時間不長，因為要看謄本裡的清償日期才知道，因為好多年了所以不記得．．。（是乙○○出借，何以聯絡丙○○、甲○○拿錢？），有時因為金主為了省所得稅，所以會主動找人頭出來當權利人，我通常都是跟丙○○他們聯絡，不知道乙○○是真的出借人或是人頭，因為當時我也第一次跟乙○○見面。還款我確定聯絡丙○○，還錢的時候印象中乙○○並沒有去，但是是丙○○單獨來或是跟他先生一起來的我就沒有印象了，丙○○有提清償證明來我才敢把錢交給他。．．．但是塗銷誰辦理的我真的不知道。我們塗銷部分有各種可能性，有委託我們辦理的，或是他們自行辦理，我們幫他填好資料，也有可能印章蓋蓋他們拿回讓比較熟悉的代書辦理。本件確定有還錢而且是在我那裡交錢的，因為謝振坤沒有辦理放款。．．可以確定錢有交給丙○○，是他個人或是和他先生二人就不記得，因為丙○○是個人去或是和他先生這點我沒有把握，．．我來作證，他們雙方都沒有來找我，只是案件未發生前他們雙方曾經來找過我。丙○○來找我是說他們公司的糾紛，乙○○來找我是說錢沒有還給他，丙○○夫妻來找我時他們都沒有否認拿到錢，只是他們認為上訴人有欠公司的錢，必須還要給錢，何必再還錢，但是不敢否認他們有拿錢，他們吵的問題我無法解決」等語在卷（見本院卷第八十七頁－第八十九頁）。再證人即辦理系爭抵押借款設定之代書謝振坤於原審證稱：不是在我住所交錢，．．我們並未替他們辦理塗銷抵押權等語在卷（見原審卷第一二四頁）。其於本院亦證稱：還款的事情非我經手的，非交給我的，塗銷案件非我辦理的。設定是我設定的沒錯，交付款項是委託一位郭天生等語在卷（見本院卷第三五頁）。按證人郭天生及謝振坤對系爭抵押借款之辦理，借款之交付，均相符合，且兩造亦不爭執係透過郭天生出借系爭八十萬元之事實，郭天生既親自處理系爭抵押借款之出借及還款事宜，對事情之經過知之甚詳，其與兩造又無利害關係，益顯其證詞堪以採信。另證人蔡銘芳雖證稱其八十萬元係交予謝振坤等語，然就郭天生、謝振坤之前開證詞及兩造之陳述，實際辦理系爭抵押借款之代書為郭天生而非謝振坤之事實，應可確認，郭天生既實際辦理系爭抵押借款事宜，又其不認識上訴人而僅與被上訴人熟識，且其原找被上訴人為金主，則其有關系爭抵押借款之還款事宜，均與被上訴人聯繫，亦屬情理之常，由此益顯郭天生所言，由其處理還款事宜，應為可採。況蔡銘芳於本院亦證稱：我錢都交給代書的，是代書經手，他們內部如何處理的，我不知道，就是債權人（即上訴人）有出具清償證明給我，我才能辦塗銷等語（見本院審卷第五八頁）。本件系爭抵押借款八十萬元，蔡銘芳既已清償，且非交與債權人即上訴人而係交予代書，是不能以蔡銘芳與郭天生及謝振坤之證詞有齟齬即認郭天生之證詞不可採信。是上訴人主張其將塗銷之文件交與被上訴人辦理還款事宜乙節，應可採信。
㈡、次查證人 林憶治 於原審證稱：（問是否知道本件八十萬元之事？）我錢有借給上訴人，上訴人有告訴我錢借給第三人蔡銘芳，我有跟被上訴人求證，他們說錢已取回了，他們說與上訴人有糾紛，所以不把錢還給上訴人，但他們間的糾紛和這八十萬元沒有關係等語在卷（見原審卷第十頁），並有錄音帶及譯文在卷可稽（見原審卷第三一頁），經本院當庭播放錄音帶被上訴人丙○○亦不否認確係其與證人林億治之對話，僅辯稱：該話語，係上訴人為應付其父親查帳，要求其配合上訴人之說詞而已為辯。然核該談話內容，亦有被上訴人丙○○向林億治抱怨上訴人「所列的帳太誇張．．．」等語，且被上訴人認其邀人參加上訴人公司，已有帳目不清之紛爭，核與證人郭天生前開所證即被上訴人認為上訴人有欠公司款項而必須償還等情相符，足見兩造早生齟齬，苟非事實，上訴人以丙○○何願自承其已代領訴外人之還款，而尚未返還與上訴人等情，顯見其前開辯詞，不足採信。由此益顯上訴人主張其託被上訴人代為處理蔡銘芳還款事宜，及被上訴人收取該八十萬元，尚未交付與上訴人之事實，堪信為真實。
六、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十一條第一項定有明文。本件上訴人主張被上訴人其託被上訴人代為處理蔡銘芳還款事宜，及被上訴人收取該八十萬元，尚未交付與上訴人之事實，既屬可採，則依前開規定，上訴人本於委任之法律關係，請求被上訴人給付八十萬元及自支付命令繕本送達翌日（即九十年一月四日）起，至清償日止按百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本判決所命給付之金額，因未逾一百五十萬元，已不得上訴而確定，自無宣告假執行之必要，併予敘明。
七、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月四日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官王惠一~B2法官楊省三~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年六月五日~B法院書記官林鈴香