臺灣高等法院100年度上易字第226號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第226號刑事判決

裁判日期：民國100年04月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第226號上訴人即被告 黃啟磊 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第963號，中華民國99年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23162號、99年度偵字第5617號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃啟磊於民國94年間因侵占案件，經原審法院以95年度易字第425號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第一案）；又於95年間因犯公共危險、傷害等案件，經臺灣士林地方法院以95年度交易字第752號判決各判處有期徒刑3月、6月確定（下稱第二案、第三案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開第二案、第三案均經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第2236號裁定將所科之刑分別減刑為有期徒刑1月又15日及3月，並與第一案合併定其應執行刑為有期徒刑9月確定，於97年2月24日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知本身經濟狀況非佳，並無支付酒店消費帳款之能力，竟基於為自己不法所有之意圖，於98年6月21日22時許，黃啟磊行經臺北市○○○路與錦州街口附近，適位於臺北市○○區○○街○○號2樓香格里拉酒店之副總經理 林柏亨 前往詢問其是否願意進入酒店消費，並說明該酒店基本消費計價內容為1個小姐坐檯2個鐘頭，包含少爺小費，共計新臺幣（下同）4,500元，黃啟磊明知當時只有攜帶5百元，並無力支付該酒店之基本消費，竟仍表示同意並隨林柏亨進入該酒店消費，致使林柏亨及該酒店相關服務人員陷於錯誤，誤以為黃啟磊有支付帳款之能力及意願，而陸續依黃啟磊要求提供共3位小姐在該酒店包廂內陪其唱歌及少爺服務等（飲酒及小菜部分則由酒店無償提供，不另計費），直至翌（22）日4時許，黃啟磊之消費帳款已達26,100元（消費2小時為4500元，超過2小時部份，每位小姐1小時1,800元，黃啟磊於23日22時許至24日零時許消費4,500元，24日零時許至4時許，3位小姐共計21,600元〈1800×3×4＝21,600元〉，4,500＋21,600＝26,100元）。嗣於24日4時許，黃啟磊對林柏亨表示要結帳並稱要帶同一位小姐出場，林柏亨計價後表示應收帳款為26,100元。惟黃啟磊表示身上只有幾百元無法支付全部帳款，至此林柏亨及酒店相關服務人員方知遭受詐騙。黃啟磊以此方式詐得相當於26,100元之消費利益。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告及 楊彥文 訴由臺北市政府警察局萬華分局報告暨林柏亨訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠告訴人林柏亨（即香格里拉酒店副總經理）於警詢筆錄陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人林柏亨於警詢筆錄之陳述，為被告黃啟磊以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告爭執上開筆錄之證據能力（見原審卷㈠第47頁），亦無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依上揭刑事訴訟法第159條第1項之規定，告訴人林柏亨於警詢筆錄之陳述均無證據能力。
㈡告訴人林柏亨以證人身分所為偵訊筆錄之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又依刑事訴訟法第158條之3反面推論，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如經依法具結，且無顯有不可信之情況時，得為證據。再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號、97年度台上字第1276號判決意旨參照）。經查，告訴人林柏亨於偵訊時以證人身分在檢察官面前所為證述，業經具結，且經核並無顯有不可信之情況（參見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第284號偵查卷〈以下簡稱99年度他字第284號偵查卷〉第34至35頁），嗣並經原審傳訊到庭具結後（參見原審卷㈠第83頁背面至第87頁），經檢察官及被告實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人林柏亨之正當對質詰問權，故其於偵查中具結後所為之陳述，自得為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上述外本案以下所引用之證據，檢察官及被告均同意作為證據，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃啟磊對於上揭時、地，前往香格里拉酒店消費及未支付帳款，且迄未能清償等節固不否認，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：伊認為本件只是單純消費糾紛，統帥酒店雖然在伊進去之前有介紹消費明細，但言明是4,500元，結帳卻變成2萬多元，應是一家剝皮酒店，而且伊當時有帶2萬元，是藏於鞋底，伊並非不能支付帳款云云。惟查：㈠告訴人林柏亨先於偵訊中以證人身分具結證稱：伊於98年6
月22日即案發時是擔任香格里拉酒店之副總經理。伊當時跟被告說明消費方式包括唱歌、喝酒及小姐陪唱等，被告表示沒問題，當日被告有點包廂。被告當日一進去就說要現金付款，並在店內唱歌、喝酒。結帳時，被告卻說他身上只有幾百元，拿出來也只有幾百元。被告當天有簽本票2萬元，這2萬元就是被告當日應付之金額（參見99年度他字第284號偵查卷第34至35頁）等語。復於原審審理中到庭證稱：案發時伊在香格里拉酒店擔任擔任副總經理，負責帶客人來店裡消費、喝酒唱歌。客人離場時負責買單。如果這個客人為伊所帶進來消費，就由伊負責解釋消費方式及結帳，被告當日是伊所負責的客人。被告當天大概22時、23時就來了，伊當時是在臺北市○○○路與錦州街口的麥當勞看到被告好像要喝酒，伊就詢問其要不要喝酒並介紹說香格里拉酒店2個鐘頭消費4,500元，被告就說要去看看。之後被告就跟著伊到店裡消費。兩個鐘頭4,500元包括一個小姐坐檯2個小時，連少爺的小費，就是4,500元，酒跟菜的部分，是由酒店招待。
如果超過2個小時，超過的部分，每1個小姐每1小時加1800元。這些伊都有跟被告詳細說明，被告就說要現金付帳。被告進來就排1個小姐給被告，約1個小時左右，被告說要再加1個妹妹，結果又再上1個小姐，又過了20分鐘，又說還要再加，當時伊有問被告錢的方面是否OK，被告說OK，所以伊就照被告意思再排1個小姐給被告。在2個小時內，被告就點了3個小姐坐檯。2個小時之後，伊問被告有沒有要再消費？被告說要繼續坐。小姐就是原本的3個小姐，消費到翌（23）日4時許的時候，被告說要買一個小姐出場，然後其他小姐要退檯，伊就幫他處理，請小姐去換衣服，要讓被告帶出去。依照被告當日消費，前2個小時是4,500元，後來加了2個小姐共3位小姐，從凌晨12點到4點共4個小時是21,600元（1,800×3×4＝21,600）（共計26,100元〈4,500＋21,600＝26,100元〉），然後要跟被告收錢，被告說他身上只有幾百元，說要簽帳。伊稱第一次消費，沒辦法簽帳，需要現金。被告說其沒有現金，只有交付500元。當日被告在店裡總共消費約5個多小時。伊在早上約6點多的時候，跟被告一起坐計程車去被告家裡，計程車費是伊付的。但伊家裡的人也無法支付。然後被告就簽發1張本票給伊，並蓋手印，還有影印身分證，而並留下2支電話號碼，1支為被告自己的，另1支被告稱是其二姐的電話號碼，被告表示下午會還錢。又因為被告已有交付500元，所以被告就要求簽本票的時候要寫500元的事，而且酒店有算折扣給被告，才會請被告僅簽發面額為2萬元之本票。當天我們有請被告把身上所有的錢拿出來，所以伊知道被告真的沒有錢。伊在當天下午有依照被告在證件影本上所留的電話，打電話給被告，被告就完全不接電話（見原審卷㈡第30頁背面至第33頁）等語，衡諸告訴人林柏亨前後所述大致相符，復與被告並未否認為其所簽發、其上並載有「扣-500」之面額2萬元之本票及被告所影印交予證人林柏亨之身分證及全民健康保險卡正反面影本各1紙（其上亦確實登載有2支電話號碼；見99年度他字第284號偵查卷第4頁參照）交相參照，足認證人林柏亨所述應為真實可信。故被告明知僅攜帶約500元現金，無支付帳款亦無清償能力之情況下，在證人林柏亨解釋消費方式亦即基本消費至少1位小姐2小時4,500元後，仍執意隨證人林柏亨進入香格里拉酒店消費，且一共要求3位小姐陪伴，消費期間亦長達約5小時，已遠超過證人林柏亨所述之基本消費。是被告施用詐術使證人林柏亨及香格里拉酒店服務人員均陷於錯誤而提供小姐陪伴及包廂服務之財產上利益之主觀不法意圖及客觀詐欺行為，昭然若揭。
㈡被告雖辯稱伊當時有將2萬元之現金藏在鞋底，係因為告訴
人林柏亨一開始僅稱消費明細為4,500元，結帳時確變為2萬多元，伊認為該酒店是剝皮酒店，所以才不願意付云云。惟證人林柏亨於原審審理中已具結證述：當天我們有請被告把身上所有的錢拿出來，所以伊知道被告真的沒有錢，而且被告當時在包廂內玩的時候，除了有脫鞋子之外，身上也只有穿一條內褲，不可能沒有發現其所穿的鞋子內有錢這件事（參見原審卷㈡第32頁）等語明確。足認被告當日並未攜帶2萬元而藏放於鞋底。況被告並不否認當日告訴人林柏亨確有說明「消費內容4,500元」一事，是時被告已知至少需支付4,500元，然被告當日僅能支付500元，其餘金額全然無法提出，始於事後簽發之本票上要求載明「扣-500元」，何來被告將2萬元現金藏放鞋底。是被告上揭空言所辯，顯屬事後推諉卸責之詞，且與事實不符，全無足採。
㈢綜上所述，被告所辯不足採，被告詐欺犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告詐得酒店小姐陪伴及少爺服務之利益，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。被告曾受如犯罪事實欄所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告犯行，事證明確，適用刑法第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並爰審酌被告除上揭構成累犯之犯罪行為外，尚有其他詐欺犯行業經判刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，顯見被告素行非佳；正值壯年，一再以詐欺方式獲取不法所得及利益，行為殊不足取而應予非難；所為致香格里拉酒店受有如犯罪事實所示之損害；犯後不知坦承犯行，一再飾詞狡辯，態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告當日至香格里拉酒店消費時間僅2個小時，因就消費金額與林柏亨發生爭執，並請警方到場（警方到場時間為23日凌晨1時之前），非如林柏亨所言之消費至23日凌晨4時許；又被告之華南銀行帳戶於98年6月22日尚有3萬多元之存款，並非毫無資力云云。經查：
㈠台北市政府中山分局中山二派出所於98年6月20日至6月25日
均未受理民眾報案前往台北市○○街○○號2樓香格里拉酒店處理黃啟磊與店家間之消費糾紛，此有台北市政府警察局中山分局100年3月1日北市警中分刑字第10030823700號函暨所附之交辦單復內容可憑（見本院卷第46至52頁）。
㈡又被告於華南商業銀行開立之000000000000號帳戶於98年1
月1日至12月31日並無任何存款餘額，亦有華南商業銀行總行100年3月23日營清字第10004016號函可憑（見本院卷第63至65頁），被告上開所辯，均屬無據。其上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林吟玲中華民國100年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文:
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。