裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1131號民事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第1131號上訴人 吳惠美 訴訟代理人 余泰鑫 律師被上訴人群益證券股份有限公司法定代理人 陳田文 訴訟代理人 賴璦雯 律師
王鶴柔 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年10月18日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查上訴人於本院言詞辯論期日，原審共同被告 吳孟容 （下稱吳孟容）未為本案之言詞辯論前，當庭撤回對吳孟容之上訴（見本院卷第125頁正背面），合於前開法律之規定，自應准許。
二、上訴人起訴主張：吳孟容任職被上訴人宜蘭分公司營業員，伊因在被上訴人進行股票交易，而與吳孟容有業務往來，伊因吳孟容告以被上訴人給予業績壓力，要求招攬基金或股票，及投資該等基金股票可以獲利等，而陸續交付約新台幣（下同）134萬元之金錢予吳孟容，作為向被上訴人買賣基金及股票等之價金。詎吳孟容竟利用執行職務之便，先後於96年6月11日起至97年1月15日期間，將其中99萬元款項挪為己用，致伊受有99萬元之損害。又被上訴人為吳孟容之僱用人，未善盡監督管理之責，使吳孟容得以利用職務之便，竄改伊相關資料，侵占伊之財物，未善盡保管空白對帳單之責任，致吳孟容得以隨時取得而偽造對帳單交付予伊，致伊受有上述損害，自應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任。為此，爰依侵權行為之法律關係，訴請被上訴人應連帶賠償伊上述損失及法定遲延利息等語。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人99萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被上訴人則以：吳孟容於被上訴人擔任營業員，其職務內容不包括代領存款及代收款項，且依法禁止證券商負責人與業務人員（即營業員）挪用或代客戶保管款項。上訴人指稱遭吳孟容所侵占款項，包含於被上訴人開立之複委託帳戶交易款項及國內基金與香港交易款項，其中「複委託帳戶」部分，明白規定上訴人應將買賣證券之款項自行繳納至被上訴人或證券投資信託公司所指定之銀行帳戶，而非交付予被上訴人或吳孟容，且上訴人瞭解申購基金款項應交付流程，吳孟容不論以何方式使上訴人交付現金，皆非因執行業務而持有上訴人之款項，應與業務侵占無涉，且與執行職務無關，而係吳孟容在執行上訴人私下委託之事務。被上訴人已依契約約定將對帳單寄至上訴人地址，被上訴人內部人員無從取得紙材製作對帳單，故被上訴人對於對帳單之寄送流程控管並無任何疏失。另「國內基金及香港交易」部分，被上訴人係基金代銷機構，僅單純代轉開戶文件，並無經手任何款項收付。又香港交易部分，需由上訴人與群益證券（香港）有限公司開立香港帳戶，被上訴人亦未經手開戶文件，遑論款項之收付。是上訴人要求被上訴人負僱用人之連帶損害賠償責任，並無理由等語，資為抗辯。
四、原審判命吳孟容應給付上訴人99萬元，及自98年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴，並為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應就原判決判命原審共同被告吳孟容給付99萬元本息部分負連帶給付責任。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（吳孟容部分未經上訴，業經確定）
五、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項固定有明文。惟該條所規定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上字第485號裁判意旨參照）。次按，依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第3條規定：證券商之業務員，其職務為從事有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣。及財政部以84年台財證（三）字第29號函發布實施之「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項」明定：一、委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；…三、證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之…等旨。
足見自84年2月4日實施「全面款券劃撥交易制度」以來，有價證券交易行為之流程：首需委託人（投資人）與證券經紀商簽立委託買賣有價證券契約書，於辦理開戶手續之同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶，由證券商、銀行分別核發「證券存摺」、「存款存摺」予投資人後，投資人始得委託證券經紀商買賣特定公司於特定價格之特定數量股票，再由該經紀商之受僱人即營業員依其指示下單購買（或出售）。股票買賣契約一旦成立，則以台灣證券交易所為結算機構，由台灣集保結算所股份有限公司、中央銀行為交割機構，分別從事有價證券（股權）之移轉及股款之交付（受領）。亦即有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均僅透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有該買賣標的之有價證券或股款（最高法院98年度台上字第763號裁判意旨參照）。
六、經查：
（一）吳孟容原任職於被上訴人擔任業務員職務，依證券交易法第54條第2項及第70條規定所訂定之「證券商負責人與業務人員管理規則」第3條規定，其職務為從事有價證券之承銷、自行買賣及受託買賣；又依前開管理規則第18條第1項、第2項第11款規定，證券商之業務人員執行業務應本誠實及信用原則，不得有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為。是吳孟容依其職務內容，本不得為代客領取存款或代收款項等類此代客戶保管款項之行為，且前開行為乃屬法令禁止之行為。查兩造於96年1月24日簽訂「委託買賣外國有價證券受託契約」，其第4條約定「銀行帳戶：甲方（即上訴人）須在主管機關核准之金融機構或外匯指定銀行（以下簡稱）金融機構開立及設置銀行帳戶作為甲方買賣有價證券之手續費及費用之支付及甲方帳戶下證券交易之應付、應收款項之劃撥」、第5條約定「交割：甲方應依下列方式交付受託交易完成之交割證券(1)根據買賣報告書所載；(2)在各證券交易所規定之交割期限內；(3)及根據交易地證券交易所之常規。甲方應就每筆交易以交易地之幣別交割，或在符合法律規定之前提下，以乙方（即被上訴人）指定之幣別交割。且甲方應及時將交割款項存入乙方指定之銀行帳戶。惟乙方保留拒絕以交易地幣別交割之權利」、第12條第2項約定：「乙方之買賣對帳資料或催告事項，除甲方另行向乙方申請，請以郵寄方式寄送甲方約定之通訊地址」、第16條生效及終止前段明定：「本約於甲方簽署及乙方接受其開設帳戶之日起生效」，另開戶聲明書中約明「…立書人並聲明，不得將上開印鑑或委託買進之股票或買進報告書或存摺或賣出之價金或其他款券委託貴公司之員工保管，並不得與貴公司員工有借貸款券或股票之情事，否則發生糾葛或損害，悉由立書人自行負責」，上訴人並簽署（含本人簽名及用印）同意書承認有關「風險預告書」、「複委託衍生性商品風險預告書」中各項投資之風險均由本人自行負責，於進行各項買賣委託前已詳讀風險預告書內容，並經被上訴人指派專人吳孟容解說，針對各項投資買賣之風險均已明瞭，且已收受風險預告書之客戶收執聯等事實，有該託買賣外國有價證券受託契約、開戶聲明書、風險預告書、複委託夜間下單同意書暨聲明書等件在卷可按（見原審卷第54-58頁）。是依前揭證券商受託買賣外國有價證券管理規則之規定，及兩造所定委託契約之內容，可知上訴人欲委託被上訴人買賣外國有價證券，必先在主管機關核准之金融機構或外匯指定銀行開立及設置銀行帳戶，前開帳戶之目的即係作為其買賣有價證券之手續費及費用之支付及其帳戶下證券交易之應付、應收款項之劃撥。故上訴人於委託買進外國有價證券，本應依照買進報告書所載應付金額，於交割日前「將款項劃撥至證券商之交割專戶」，亦即其股款之移轉，僅透過款券劃撥之程序處理，無需將辦理交割之款項交付予營業員，營業員亦無機會持有客戶買賣證券之股款。
（二）上訴人於臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度他字第516號詐欺等案件中，提出買賣外國有價證券開戶申請書，依其記載，其開戶介紹人乃上訴人之配偶 楊鑽禎 ，上訴人並自承：吳孟容是伊先生同事之女兒，伊共交付吳孟容134萬元，均係現金，…96年10月底伊將40萬元交予吳孟容，吳孟容11月初幫伊申購元大公用資源基金，96年底伊收到對帳單，單位淨值係9.34元，97年底單位淨值亦係9.34，伊即起疑，98年2月伊未收到對帳單，伊催吳孟容，吳孟容始寄予伊。…在查前兩天，伊先生打電話給吳孟容，問她淨值為何一樣，請她來伊家。當晚吳孟容與她媽媽來，跟伊下跪求情等語（見外放該案影印卷第4頁、第41-43頁）。
嗣上訴人與吳孟容洽談和解事宜，並共同簽署同意書1份，載明：「甲方吳惠美、乙方吳孟容，甲方自民國96年陸續委託乙方購買國內外基金，經查差額不足99萬元整，雙方協議同意由乙方分期返還，返還日期及金額如下：…」，有該同意書附卷可佐（見同上卷第18頁）。顯見上訴人與吳孟容彼此及家人間存有個人私誼，始至被上訴人宜蘭分公司開戶進行買賣外國有價證券，並指定吳孟容為承辦業務員。且其欲買賣外國有價證券時，在未明交易價格及手續費之狀況下，即將一定整數之現金委託、交付給吳孟容，請其下單進行購買，並委由吳孟容將受託款項匯入上訴人所開設之劃撥帳戶內辦理交割。然依前開說明，吳孟容擔任營業員之職務內容，本不得為代客領取存款或代收款項等類此代客戶保管款項之行為，且上訴人欲委託被上訴人買賣外國有價證券，已先在主管機關核准之金融機構或外匯指定銀行開立及設置銀行帳戶，作為買賣有價證券之手續費及費用之支付及其帳戶下證券交易之應付、應收款項之劃撥。故上訴人於委託買進外國有價證券，如本件之國外基金，僅於下單購買時「將款項劃撥至證券商之交割專戶」，透過款券劃撥之程序處理，本無需將辦理交割之款項交付予營業員。而上訴人在被上訴人開設交易帳戶時，其開戶聲明書中亦約明「…立書人並聲明，不得將上開印鑑或委託買進之股票或買進報告書或存摺或賣出之價金或其他款券委託貴公司之員工保管，並不得與貴公司員工有借貸款券或股票之情事，否則發生糾葛或損害，悉由立書人自行負責」，上訴人並簽署同意書承認有關「風險預告書」、「複委託衍生性商品風險預告書」中各項投資之風險均由本人自行負責，已如前述，上訴人自係知悉委託營業員保管欲買進國外有價證券之股款，乃非屬吳孟容執行業務之範圍，卻仍基於渠等間私誼之信賴關係，而交付、委託，致吳孟容有機會侵占其系爭款項。故吳孟容藉機侵占上訴人所交付之款項行為，應屬其個人之不法行為，難認具有客觀上執行職務之外觀，而與被上訴人有何關涉。且上訴人已收受風險預告書之客戶收執聯，如其認尚未充分瞭解及獲經群益證券指派專人解說，自得拒絕簽署上開文件，待齊備後再行簽署完成開戶，而非予以簽名、用印為承認後，再謂未給予合理審閱期間而不知有上開約定，故上訴人主張系爭契約係定型化契約，對消費者顯失公平云云，即無足採。
（三）至上訴人委託吳孟容購買之國內基金部分，依上訴人與訴外人元大證券投資信託股份有限公司（下稱元大證券投信公司）所簽定之基金交易暨交易同意書，及上訴人與訴外人群益證券投資信託股份有限公司（下稱群益證券投信公司）簽訂之綜合理財帳戶契約，乃約明上訴人係以傳真方式進行基金交易，其以傳真方式申購，須將申購價金匯入指定之金融機構帳戶（即基金專戶）或特別指定授權直接轉帳，客戶申購基金之方式係以匯款方式入帳，代銷機構之業務員不得代收款項，應由客戶自行匯款，存入基金專戶之帳戶內，相關對帳單亦均由元大證券投信公司、群益證券投信公司自行寄發等事實，有元大證券投信公司99年3月17日元投信字第0990000820號函檢送之開戶文件、99年6月2日元投信字第20101399號函、群益證券投信公司99年3月11日（99）群信字第990299號函檢送之上訴人開戶資料及交易明細、99年5月17日（99）群信字第990454號函附卷可稽（見原審卷第124-126、78-81、212-213頁）。是上訴人購買基金本應自行將款項匯入該基金專戶，且原告於元大證券投信公司之開戶資料中亦勾選前曾有基金交易之經驗，當知代銷之營業員（業務員），其業務範圍並不包含申購基金款項之收付，被上訴人營業員應無機會持有代銷之基金申購價款。另香港股票部分，則非屬被上訴人銷售或代銷之範疇，吳孟容之所以有侵占之機會，實係因上訴人與吳孟容間私誼之信賴關係致被侵占，此乃渠二人間之私人委託行為，難認被上訴人應負僱用之責任。另有關吳孟容所偽造之不實基金明細及對帳單，則係其侵占上訴人款項後之掩飾行為，與損害之發生無關，附此說明。
七、綜上所述，上訴人依民法第188條之規定，請求被上訴人應就原審判命吳孟容給付99萬元本息部分負連帶給付責任，於法尚屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年4月26日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年4月26日
書記官陳思云