裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第1022號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定102年度抗字第1022號抗告人即聲請人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人張維仁上列抗告人等因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國102年8月5日裁定（102年度聲字第281號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原聲請意旨略以：受刑人張維仁前於民國96年間，因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2071號判處應執行有期徒刑5月確定，於97年2月29日易科罰金執行完畢，嗣受上開徒刑之執行完畢後，5年以內再犯違反毒品危害防制條例等罪，分別經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴緝字第18號、101年度訴字第400號、101年度簡字第726號判決確定（詳如附表所示）。核受刑人再犯罪之情形與累犯之要件相符，係於裁判確定後始發覺，爰依刑事訴訟法第
477條第1項之規定，聲請更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：
（一）關於附表編號1、2部分：受刑人犯如附表編號1、2所示各罪前，曾因妨害自由、賭博案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2071號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於
97年2月29日易科罰金執行完畢。是受刑人受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，惟原確定判決並未發覺為累犯，而未依累犯規定論處，並依法加重其刑。茲聲請人就上開部分聲請更定其刑，經核尚無不合，自應准許，爰更定其刑如附表編號1、2所示。
（二）關於附表編號3部分：聲請人雖以裁判確定後，發覺為累犯為由，就如附表編號
3之確定判決所宣告之有期徒刑8月，聲請更定其刑，惟上開判決係法院改依協商程序所為之判決，而該案檢察官與被告達成協商合意之被告願受科刑範圍即為有期徒刑8月。況我國刑事訴訟行協商程序之目的，首重在當事人間對於被告所應受科刑範圍達成合意，被告因而免於不確定之風險。苟在被告放棄諸多受通常程序審判之權利，並信賴經過法院同意及當事人達成協商合意所為之協商判決，仍允許在協商判決確定後，因發覺被告為累犯，而得更定原協商判決所宣告之刑，不啻破壞被告與檢察官間所達成之協商合意，更侵蝕被告對於協商程序之信賴基礎，亦有侵害被告依憲法所保障人民訴訟權之疑慮，未來檢察官及法院對於刑事訴訟之被告恐再難收徙木立信之效，對於刑事訴訟欲藉協商制度達成「明案速判」之目的不無影響。從而，基於保障被告權利之目的，解釋上應限縮刑法第48條之適用，認在原確定判決為協商判決之場合，不應准許更定其刑，至被告存否累犯之適用，允宜由檢察官於協商程序進行中詳加研求，併為量刑協商之考量要素，方符刑事訴訟建立協商制度之本旨。準此，原確定判決已無更定其刑之餘地。從而，聲請人就此部分聲請更定其刑，為無理由，爰予駁回。
三、抗告意旨略以：
（一）檢察官抗告部分：
1、按構成累犯，即應依刑法第47條規定加重其刑，非但法院無斟酌是否加重其刑之裁量空間，縱令於協商判決程序中，檢察官與被告亦不得合意不依累犯規定加重其刑，亦即於協商程序中，檢察官與被告僅得就科刑之刑度範圍為協商，尚不得變更法定刑，而累犯之加重既為法定本刑之加重，自應就累犯規定之罪加重其本刑，再由檢察官及被告於加重後之本刑範圍內協商科刑之刑度，始為適法。
2、再者，刑法第48條更定其刑之裁定，係依累犯規定經法定刑加重後，重新宣告其刑，此係立法者特別考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者，仍得為其不利益更定其刑，此乃立法者形成自由權限的刑事政策領域，不應因適用不同之審判程序，而有不同之結果。又更定其刑之裁判，非屬原判決之部分，自不受檢察官與被告協商刑度範圍之限制。
3、附表編號3之宜蘭地院101年度訴緝字第18號判決，無論自主文、事實、理由或適用法條之記載，均未見有關「累犯」之文字或法條，足見該判決確疏未考量，論列被告為累犯之事實，甚為明顯，原審以該判決係依協商程序所為，而認無依刑法第48條更定其刑之餘地，裁定駁回檢察官聲請，自有不當。
（二）受刑人抗告部分：
1、附表編號1、2之判決，係伊於審判過程中放棄諸多受通常審判程序之權利，經依協商程序及被告表示願受科刑範圍後，由法院改依簡式審判程序即認罪協商程序而為裁判，伊現已服刑中，原審竟以原確定判決漏論累犯為由，更定其刑，恣意破壞檢察官與被告所達成之協商合意，侵蝕被告對於協商程序的信賴基礎，實有不當。
2、據上，爰抗告請求撤銷原審此部份之裁定，以昭公信云云。
四、經查；
（一）受刑人抗告部分（即附表編號1、2之判決）：受刑人張維仁前於96年間，因妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第2071號判處應執行有期徒刑
5月確定，於97年2月29日易科罰金執行完畢，受刑人復犯如附表編號1、2所示各罪，均經臺灣宜蘭地方法院判決確定，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，並經本院調取各該案件全卷核閱無訛。則受刑人受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯如附表編號1、2所示各罪，合於累犯之要件，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，洵堪認定。從而，上開附表編號1、2之原確定判決疏未依法論以累犯，且因其所受上開刑罰迄未執行完畢（有前述本院被告前案紀錄表可稽），茲檢察官於該2案判決確定後，發覺受刑人為累犯，而以原審為該犯罪事實最後判決之法院，聲請更定累犯之刑，原審因而援引刑事訴訟法第
477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項之規定，裁定更定其刑如附表1、2所示，經核並無違誤。受刑人雖以前詞置辯，然附表編號1所示案件，係被告於準備程序中為有罪之陳述，經法院評議後裁定改依簡式程序審理；附表編號2之案件，係檢察官聲請簡易判決處刑，經法院依簡易程序處刑確定，是受刑人抗告意旨所稱該等案件係經認罪協商程序而為裁判，顯非有據，並非可採。
（二）檢察官抗告部分（即附表編號3之判決）：
1、按依協商程序所為之判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第
455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第
7款所定情形之一者，或協商判決違反同條第2項之規定者不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文，經核前開但書所指得就協商判決提起上訴之事由，並未包判決漏未適用累犯規定加重其刑之情形，足見立法者有意於行協商程序之案件，將此一瑕疵排除得作為指摘協商判決有違法或不當之事由。又於協商判決確定前，既已不得以漏未適用累犯規定提起上訴，則判決確定後，依舉輕明重之理，更不應再適用刑法第48條第1項規定更定其刑，進而變動依協商程序做成判決之內容。
2、況我國協商程序之本質屬於量刑協商，即由當事人間於被告認罪前提下，就所應受科刑範圍達成合意。故對被告而言，其願行協商程序之考量重點在於得預期其受科刑範圍之結果，而免於因行通常訴訟程序，無從預知法院量刑之不確定風險，惟被告同意進行協商程序並受有利益，並非毫無代價，毋寧被告因此喪失諸如受法院依通常程序公開審判之權利、與證人對質詰問之權利、保持緘默之權利、依通常程序所得上訴之權利（即法院如依協商合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項之規定者，不得上訴）。準此，苟於被告放棄諸多受通常程序審判所享有之權利，並信賴經當事人間協商合意，再經法院同意後所為之協商判決，復允許在協商判決確定後，因發覺被告為累犯，即得逕更定原協商判決所宣告之刑，不啻破壞經法院同意下，被告與檢察官間所達成之協商合意，侵蝕被告對於協商程序之信賴基礎，更侵害被告受憲法所保障人民訴訟權之疑慮，且未來檢察官及法院對於刑事訴訟之被告恐再難收徙木立信之效，而有礙於於刑事訴訟欲藉協商制度達成「明案速判」之目的。
3、經查，受刑人所犯附表編號3之罪，前經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴緝字第18號案件審理，因檢察官、被告及辯護人於審理中請求依協商程序進行判決，經法院諭知進行協商程序後，當事人達成協商合意，即被告所犯為毒品危害防制條例第10條第1項及第2項等罪，依想像競合犯規定，從一重論以同條例第10條第1項之罪，並受有期徒刑8月之宣告，該院乃依該協商內容量處如附表編號3所示罪刑，並於101年9月28日判決確定，此有本院被告前案紀錄表可稽，並經本院調取臺灣宜蘭地方法院101年度訴緝字第18號卷宗核閱無訛；又本案被告犯罪時間為100年12月7日，係於前開所述被告於97年2月29日另案有期徒刑易科罰金執行完畢後5年內所犯，應屬累犯，然該判決並未依累犯規定加重其刑，此由該判決主文及理由所載內容觀之甚明，惟因本案為適用協商程序做成之判決，已如前述，揆諸前揭說明，自無再依刑法第48條第1項規定更定其刑之餘地。
五、綜上所述，本件檢察官聲請更定累犯之刑，原裁定就其中附表編號1、2部分，認聲請於法並無不合，爰予准許，並更定其刑如附表編號1、2所示，並就附表編號3部分，認聲請更定其刑為無理由，予以駁回，其認事用法均無違誤，更定之刑亦屬妥適，抗告意旨執前詞指摘原裁定違法或不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國102年11月27日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官周恩寧中華民國102年11月29日附表：受刑人張維仁更定累犯案件一覽表┌──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│1│2│3│├──┬───┼─────┼─────┼─────┤││案號│101年度訴│101年度簡│101年度訴││││字第400號│字第726號│緝字第18號││原確├───┼─────┼─────┼─────┤│定判│法院│臺灣宜蘭地│臺灣宜蘭地│臺灣宜蘭地││決││方法院│方法院│方法院│├──┴───┼─────┼─────┼─────┤│罪名│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│││制條例│制條例│制條例│├──────┼─────┼─────┼─────┤│宣告刑（定執│9月、9月│6月│8月││行刑）│（應執行有│││││期徒刑1年│││││2月）│││├──────┼─────┼─────┼─────┤│犯罪日期│101年1月│101年5月│100年12月│││13日及101│22日│7日│││年4月23日│││││為警採尿時│││││往前回溯26│││││小時內某時│││├──────┼─────┼─────┼─────┤│原審裁定結果│更定為有期│更定為有期│聲請駁回│││徒刑10月、│徒刑7月││││10月│││└──────┴─────┴─────┴─────┘