裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第2號民事判決
裁判日期：民國102年07月26日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣花蓮地方法院民事判決102年度訴字第2號原告洪 麗華 訴訟代理人 張秉正 律師複代理人 顧維政 律師被告洪 慶偉 訴訟代理人 簡燦賢 律師複代理人 吳秋樵 律師上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，本院於民國102年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將花蓮市○○段○○○○○號（門牌號碼：花蓮市○○路○○○號）之建物所有權應有部分3分之1，於民國99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷。
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬參仟參佰參拾參元，及自民國102年5月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付原告新臺幣肆萬參仟參佰參拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴主張其將坐落花蓮市○○段○○○○○號即門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）所有權應有部分3分之1贈與被告，並已移轉登記，因被告未履行約定之負擔，原告即撤銷贈與契約，請求被告塗銷登記，並給付民國99年7月至101年12月間系爭房屋出租予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司花蓮分行（下稱新光銀行）租金一半金額新臺幣（下同）150萬元及遲延利息，暨自102年1月起至塗銷上開移轉登記完畢日止，按月給付原告5萬元；嗣於102年5月1日具狀變更金錢請求部分之聲明，為請求被告給付99年7月至102年4月間租金一半金額218萬元，暨自102年5月起至塗銷上開移轉登記完畢日止，按月給付原告65,000元，有民事起訴狀、民事準備書㈠狀可參（卷
4、80頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依據前述說明，原告所為訴之追加，於法有據，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造為兄妹，被告為原告之兄。系爭房屋係坐落被告所有花
蓮市○○段○○○○○○○○號土地，原係屬原告及被告之父 洪九 曾所有， 洪九曾 於97年6月8日過世後，由原告、被告及兩造之母 邱玉蘭 因繼承而取得所有權。98年10月26日邱玉蘭過世後，有關邱玉蘭系爭房屋之所有權，則由被告於98年12月28日，以分割繼承之登記原因取得所有權，亦即，斯時系爭房屋之所有權，分別由原告取得所有權3分之1、被告取得所得權3分之2。因系爭房屋係坐落花蓮市○區路邊店面，洪九曾在世時均由洪九曾及邱玉蘭收取可觀之店面租金，洪九曾在世期間，為能公平處理上開房屋所有權之分配及保障原告未來生活，一再交待兩造母親邱玉蘭及兩造，其往生後系爭房屋之租金，應由被告及原告各收取一半。原告當時並未在意，並向父親表示「您會吃百二」（台語，即活到120歲）。
後洪九曾97年6月8日過世後，系爭房屋則由兩造及邱玉蘭因繼承而取得所有權。詎料，兩造之母親於98年10月26日往生，被告並將原屬母親之系爭房屋所有權3分之1辦理為其個人所有，即被告已取得系爭房屋所有權3分之2，原告則擁有系爭房屋所有權3分之1。然被告或許因希望取得系爭房屋之所有權全部，因而希望原告能將系爭房屋之所有權應有部分，亦讓與其所有。故被告於兩造母親往生不久之98年12月28日（誤寫為98年10月28日），由其親筆寫下協議書，依照協議書明確記載：「花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹 洪麗華 ，直到洪麗華過世為止，之后不再支付。二、○○路000號房屋的所有權，原登記為媽媽邱玉蘭、 洪慶偉 、洪麗華等三人共同共有，現將媽媽邱玉蘭部份，由洪慶偉繼承，洪麗華部份基於上述第一項理由，亦移轉登記為洪慶偉。即該房屋全部登記為洪慶偉一人名下。」（註：上開協議書內容，部分經原告修改後〈即屬原告字跡部分〉，當場經被告同意後簽名）。被告書立上開協議書後，被告及其妻 黃貴真 多次要求原告辦理房屋所有權過戶手續，令原告不堪其擾。
㈡99年1月7日，被告及其妻黃貴真又再度以不中聽之言語，要
求原告辦理系爭房屋所有權3分之1之過戶手續，原告因不堪被告及其妻多次要求，心想被告既已於98年12月28日寫下協議書，對於原告應有保障，故於99年1月8日配合被告之要求陪同被告至花蓮縣花蓮地政事務所送件辦理贈與所有權移轉登記手續。當時，黃貴真還不放心，一路跟著原告及被告至花蓮地政事務所辦理房屋贈與所有權移轉登記手續，系爭房屋之所有權3分之1並於99年1月11日移轉為被告名義。惟原告將系爭房屋之所有權3分之1移轉給被告後，被告自99年7月以後對於收取之房屋租金之一半卻迄今未給付原告分文。系爭房屋現係出租予新光銀行，99年及100年之每月租金收入有125,000元至13萬元。被告於98年12月28日之協議書其中明確載明如上述內容，參照民法第406條、第412條第1項、第419條、第179條規定（擇一勝訴即可）、最高法院47年台上字第1469號判例、85年台上字第2524號判決意旨，原告就系爭房屋所有權應有部分3分之1之移轉，顯係負有負擔之贈與（原告之贈與系爭房屋所有權3分之1，係以被告應給付系爭房屋租金之一半為負擔）。然被告自99年7月以後，即未再給付原告任何租金（如被告主張有給付，應由被告舉證），為此，原告依民法第412條第1項規定，以起訴狀繕本之送達，對被告為撤銷贈與之意思表示，有關贈與之債權及物權行為經撤銷後，被告自應負回復原狀之義務，故原告除本於上開法律規定外，依民法第179條規定、第213條規定，原告自得請求判令如訴之聲明第1項所載。
㈢被證1第2頁最後面，確實是因為萬一不出租的時候才把他劃
掉作廢的，因為我那時候期待我哥哥（被告）會寫另外一個協議書。原告不是很熟悉法律，寫「萬一不出租？？」是附停止條件的意思表示，白話的說來就是倘若系爭房屋沒有出租出去的話，則本件附負擔之贈與即不生效力，反之倘系爭房屋可以出租出去的話，則雙方具備本件附負擔贈與契約之合意。雙方本來就是依照原證5做為雙方合意的內容，該協議書並非草約，而是有效的合約，並請參酌原證9存證信函內容，及原告於99年7月前均有收租之事實，均可證明兩造係以原證5所載附負擔之贈與為前提，而為本件之贈與，並非如被告所稱為一般單純之贈與，此再參被告所提被證2之原告書寫內容，亦可證明被告自承係屬附負擔之贈與。至於被告所稱被證1第2頁經原告劃掉簽名並載有「萬一不出租」，可認僅為草稿，並非兩造之協議，但上開「萬一不出租」係因原告擔心若被告未依照兩造協議將本件房屋出租與他人而使原告無法取得租金之一半，故方記載上開疑義事項，但此不影響兩造業已達成附負擔贈與之協議，否則被告當無須在被證1前後之協議內容均簽名，表示承認。而附負擔之贈與，依契約之性質，本即屬單務契約，故被告簽名表示應履行該附負擔之債務，原告基於兩造之協議請求，當屬合法。㈣被告所稱系爭房屋由其出資興建顯非事實，原告爭執並否認
。依據經驗法則，由父親出資興建之房屋，由於贈與或節稅之故登記為子女名義者係屬平常，然以子女名義（尤以業已成家立業之子女）出資而登記為父、母名義者則屬罕見，被告所辯顯不合乎經驗法則。系爭房屋若真為被告出資興建，則兩造父親洪九曾於97年6月8日死亡時，當即登記為被告一人所有，而不可能登記為母親邱玉蘭、被告、原告所有權各3分之1。依據證物8之98年6月19日臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人 何叔孋 事務所98年度花院民公孋字第10932號公證書所附98年6月19日房屋租賃契約書可知，系爭房屋係由原告、被告、母親邱玉蘭為出租人，出租予新光銀行。若系爭房屋真為被告出資興建，所有權屬被告所有，當不可能容由原告出租予第三人，並由原告、被告、邱玉蘭分別收取租金（依租賃契約記載租金均係分別匯入三人之帳戶）。另由證物9所示：原告於移轉登記系爭房屋予被告後之不久，即99年3月26日，原告曾以花蓮第十九支郵局第52號存證信函函知被告，原告係為避免父親遭被告言語暴力及被告願將房屋租金2分之1給予原告下始願辦理過戶，被告所述原告「並無異議」一節與實情不符。因系爭房屋出租予第三人之期間即將屆至，故原告希望被告能於房屋租賃契約屆至前辦妥租賃契約續約事宜，由此可證，被告就系爭房屋3分之1本即屬原告，及系爭房屋之房租所得本即由原告、被告分別取得2分之1應不爭執。
㈤被告102年3月25日答辯狀並不否認原告起訴狀所提兩造契約
（協議書）之真正，然其稱該協議書為草稿及原告曾同意前5年租金由被告收取云云。但：
1.被告上開答辯前後矛盾，被告先是否認原告起訴狀所附協議書，其主張該協議書非屬兩造間之契約，僅係草稿而已。而被告似又承認系爭房屋之贈與確屬附負擔之贈與，僅因該贈與所附之債務尚未屆至，被告並無違約之情。被告前後不一之陳述，誠不可採。原告所提原證5之協議書，本即為被告承諾應履行之附負擔贈與之負擔債務內容，若被告否認原證5之協議書之真正，則被告受讓系爭房屋所有權3分之1之贈與登記即無依據，原告依不當得利等請求被告塗銷登記，當屬有理。
2.原證5之被告簽立日期，並非為98年10月28日，應為98年12月27日或98年12月28日，此參被告將兩造母親原所有系爭房屋所有權3分之1移轉過戶之日期為98年12月28日可證之。98年10月28日為兩造母親往生日98年10月26日後之2日而已，當時正值辦理喪事期間，兩造並無就此事於母喪期間討論，該日期確屬被告誤繕，此事實被告應心知肚明，不至於否認，即原證5書立日期應係在被證2之後。原告雖有被證2之書信函知被告之事實，但該書信僅係原告出於善意之個人意思，被告並未接受，當不可拘束原告，由該書信最後表示：若有不周全之處，可再議，但務請在週一上班前決定等語可證，因被告並未接受原告之善意，故本件附負擔之贈與內容即以98年12月27日或98年12月28日由被告承諾書立之協議書，為被告所應負之負擔內容無疑。
3.若兩造確有達成被證2所示即系爭房屋前5年之房租均由被告收取等協議（假設語），則被告豈會同意原告於移轉過戶系爭房屋所有權3分之1後，仍由原告依約向新光銀行收取租金？由原告收取租金之行為，亦可證明兩造並無被告所述系爭租金由被告先收取5年之情，此亦可參見證物9之存證信函所述內容。
4.兩造本即以租金一半由原告分得為前提，方行贈與，若被告主張兩造未達成原證5及被證1之協議，有關本件之贈與，因雙方意思未合致，贈與當有未成立及無效之原因。故原告亦得本於不當得利之規定，請求被告塗銷贈與登記。
㈥有關訴之聲明2.租金請求部分，因被告未依約給付租金予原
告，此已屬附負擔贈與之負擔（債務）不履行，故原告得依法撤銷原贈與，而原告既已撤銷贈與，並已通知被告，依民法第114條、第419條第2項、第69條第2項、第70條第2項規定，原贈與依法視為自始無效，原告得依不當得利之規定，請求返還原贈與物（系爭房屋之所有權3分之1），而系爭房屋出租予新光銀行之租金，屬法定孳息，原告本於所有權、不當得利等規定，亦得請求返還系爭原應屬原告之租金。另依據上開協議書（契約）第1條，被告應將系爭房屋之租金2分之1給付原告，且系爭房屋本登記在兩造父親名下，後又因兩造母親過世，故依繼承之法理，原告本即分得房屋租金2分之1，而被告出租予新光銀行之租金第1年（99年6月21日至100年6月20日）每月為125,000元，第2、3年（100年6月21日至102年6月20日）每月為13萬元，因原告已以起訴狀繕本之送達為對被告撤銷贈與之意思表示，故被告仍有依據上開協議書規定於塗銷系爭房屋所有權移轉登記前，按月給付租金之一半予原告之義務。故原告得本於協議書之內容、民法第199條、第229條、第231條、233條規定（擇一勝訴即可），請求如訴之聲明第2項所載。計算式如下：1.自99年7月至100年6月計12個月，每月62,500元共75萬元。2.自100年7月至102年4月計22個月，每月65,000元共143萬元。以上合計218萬元。另應自102年5月起至塗銷登記完畢日止，按月給付租金之一半即65,000元予原告。
㈦並聲明：1.如主文第1項所示。2.被告應給付原告218萬元，
及自民事準備書㈠狀繕本送達翌日即102年5月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告並應自102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付原告65,000元。3.就訴之聲明第2項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭房屋本為被告出資建造，被告為實際所有人：
1.被告對於原告所主張確有依原證4異動索引所載，將系爭房屋之3分之1於99年1月11日移轉登記予被告並不否認。唯該贈與登記是單純之贈與行為所為之登記，與原證5之協議書無關，而是因為系爭房屋土地本即為被告所有，且系爭房屋是因屬被告所有原建物於89年因火災而燒毀，於89年被告出資重建之故。重建斯時被告因工作關係居住外地，是以起造人以兩造之父親洪九曾名義為之以利方便請照、鳩工、付款等建築事宜，建築完成後為總登記時，直接以起造人洪九曾為所有權人。嗣因洪九曾於97年6月8日過世，原告方才因分割繼承取得系爭房屋3分之1之權利，此見兩造之母邱玉蘭於洪九曾死亡後，原也繼承系爭房屋3分之1之權利，不幸邱玉蘭亦於98年10月26日逝世後，即由被告繼承邱玉蘭3分之1之權利，而原告始終沒有異議，即知系爭房屋確是被告出資興建。被告同意於99年1月間將系爭房屋3分之1以贈與名義登記予被告，完全是了解系爭房屋其所繼承之3分之1權利，本即是屬被告所有之故。
2.於兩造父親逝世時，因被告不欲母親有被告於父親甫過世即爭產之印象，故並未要求母親與妹妹即原告將系爭房屋登記於被告名下，而至母親逝世後始處理系爭房屋之產權歸屬。與新光銀行之租約以原告及被告、兩造之母之名義簽訂，係因當時系爭房屋名義上所有人為前述3人，基於避免日後契約發生爭議及契約公證之需求，故以前述3人為出租人，並不能以此證明被告並非系爭房屋之出資建造人（即實際上所有人）。
㈡原、被告間贈與契約並非附負擔贈與：
1.原告固提出原證5之協議書主張兩造已達成原證5之協議內容，但該協議內容是基於原告口述，要求被告親筆所寫交付予伊，但原證5是屬於修改前之草稿，於原告修改後被告又依其修改內容，書寫一份協議書，被告斯時也將草稿及修改後協議書加以拍照（確實的日期應該是98年12月28日）。在被告修改協議書後，原告也加以簽名， 嗣伊 左思右想認為協議內容猶有不妥，是以又將其自己簽名及所簽98.10.28以畫平行線之方式塗銷，並在旁加二行字分別載有「作廢」、「萬一不出租？？」之內容，因此原證5之協議根本沒有成立，原告主張贈與系爭房屋3分之1是附負擔之贈與，並以協議書草稿為證，明顯與實情不符。
2.依據被證1第2頁，並沒有記載萬一不出租與作廢等字眼，有任何「條件」關係的文字記載，況且被告依據原告的意思，將被證1第1頁的協議書已進行修改，如是附條件之關係，原告大可約定在協議書中，而且如果是附條件之關係，原告何須將自己的簽名劃掉，而使協議書的效力完全不成立，所以原告所辯「作廢」跟「萬一不出租」間附停止條件的關係並不可採。
3.被告是指原證5及被證1的協議不成立，但是在99年1月11日辦理贈與時，雙方即口頭達成贈與之協議，所以才會辦理移轉登記。至於系爭房屋於99年1月移轉後，租金仍匯至原告帳戶直到99年7月間之原因，係因與新光銀行之前所簽契約原約定匯至原告帳戶，被告於換約後始與新光銀行重新約定匯款帳戶，並非因原告所主張之附負擔贈與契約始匯入該帳戶。
㈢系爭房屋原告自承是於99年1月7日辦理贈與程序，為原告於
起訴狀所載，在辦理贈與程序前之98年12月27日，原告親筆書寫字條予被告，其內容載有「慶偉：A.中正路房子（指系爭房屋）：…②前5年，房租全部由你收入，以後 維浩 （指被告兒子）出國就學過後，你我各取租金1/2，到我過世（這是我答應爸爸，務請成全）…麗華98.12.27」。上揭字條乃在98年12月27日所書寫，離原告所有系爭房屋3分之1所有權贈與予被告之日期只有短短11天，應是屬最後之決定。依上揭字條內容所記載，原告同意前5年系爭房屋之租金全部由被告收取，而字條書寫日期，離原告起訴時只有3年，期限尚未屆至，原告焉能以所謂附負擔之贈與，而被告並未履行而撤銷贈與行為。
㈣即便附負擔贈與契約成立（假設語），原告所主張之贈與契
約既經撤銷，則該契約自始無效，該契約約定之負擔亦同，故原告基於該負擔請求系爭房屋半數租金即不合理。另原告主張契約撤銷後之不當得利，惟原告於贈與前就系爭房屋之應有部分僅3分之1，系爭房屋之土地所有權又屬被告所有，其請求2分之1之租金亦屬無理由。況實際上本件非屬附負擔之贈與，原告並無撤銷權，其請求租金半數並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：被告為原告之兄，門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋原登記兩造之父洪九曾為所有權人，洪九曾於97年6月8日去世後，由兩造及其母邱玉蘭繼承取得所有權各三分之一。邱玉蘭於98年10月26日去世後，被告於98年12月28日以分割繼承之原因取得邱玉蘭部分之持分即被告應有部分為三分之二，原告為三分之一。嗣原告於99年1月11日以贈與為原因將其應有部分三分之一贈與被告，被告取得系爭房屋所有權全部。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告提出原證5主張被告受贈系爭房屋所有權應有部分三分
之一，為附負擔之贈與，因不履行其負擔，依民法第412條第1項、第419條、第179條規定（擇一勝訴即可）撤銷贈與，請求如訴之聲明第1項，是否有理？㈡被告以下辯詞，是否有理？
1.系爭房屋土地本即為被告出資興建，為被告所有。
2.原證5協議書是修改前之草稿，修改後經兩造簽名之協議書為被證一第2頁之協議書（卷64頁），故原證5協議書根本未成立，原告並於98年12月27日親自書立字條並簽名（被證2，卷65頁），應是最後之決定。（原告稱原證5協議書之簽立日期應為98年12月27日或98年12月28日，在被證2書據之後，且被證2僅係原告出於善意之個人意思，被告並未接受，不可拘束原告。）
3.原告在被證2字條中同意前5年系爭房屋之租金全部由被告收取，期限尚未屆至，不得以附負擔之贈與被告未履行為由，撤銷贈與行為。
㈢原告依原證5協議書內容、民法第199、229、231、233條規
定（擇一勝訴即可），請求如訴之聲明第2項，是否有理？茲審酌如下。
六、本院之判斷：㈠按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負
擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。民法第412條第1項、第419條規定甚明。所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照)。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨可參）。
㈡經查：
1.原告於99年1月11日將系爭房屋所有權應有部分3分之1以贈與為原因移轉登記予被告乙節，為兩造所不爭，並有異動索引表可參（卷15至17頁），自堪信實。而在原告移轉系爭房屋應有部分予被告之前，兩造曾於98年12月28日共同書寫協議書，其內容為：「一、花蓮市○○路○○○號的房屋租金收入，扣除稅金、修繕、公證等等的房屋相關費用之後，其金額的一半，依照爸爸的意思，給予妹妹洪麗華，直到洪麗華過世為止，之後不再支付。二、○○路000號房屋的所有權，原登記為媽媽邱玉蘭、洪慶偉、洪麗華等三人共同共有，現將媽媽邱玉蘭部份，由洪慶偉繼承，洪麗華部份，基於上述第一項理由，亦移轉登記為洪慶偉。即該房屋全部登記為洪慶偉一人名下。三、房屋出租時，與對方簽約即言明租金的一半直接匯入洪麗華帳戶」等語（卷18、63、64頁；卷18頁原證5、卷63頁被證1第1頁為同一份協議書，經增刪部分字句後謄錄為卷64頁被證1第2頁所示協議書。兩造自承書寫協議書之日期為98年12月18日，協議書上誤載為98年10月18日）。此2份協議書均有被告之簽名，而原告在第2份協議書（卷64頁）上簽名後又予以塗銷，並在旁註記「作廢」、「萬一不出租？？」等字句。
2.系爭房屋已出租予新光銀行，原告將系爭房屋應有部分贈與被告前，曾與其他共有人（即被告、兩造之母邱玉蘭）按其應有部分之比例收取租金，有房屋租賃契約書、存摺可稽（卷92至96、102至104頁）；嗣兩造於其母去世後，就系爭房屋產權移轉及租金分配等事宜曾為協商，此除前揭協議書外，尚有被證2、原證9由原告自書之字條、協議書可佐（卷65、101頁），可知原告雖同意將系爭房屋應有部分贈與被告，但係附有被告應將房屋租金之一半給付原告之約款，是原告顯無將系爭房屋單純無償贈與被告之意；而衡諸常情，若非被告簽名出具協議書，承諾將系爭房屋租金一半給付原告，原告當無可能自願將其應有部分單純無償贈與被告並辦理移轉登記。即原告係於同意協議書（卷63、64頁）所示之內容後，始依約將系爭房屋應有部分辦理移轉登記予被告，兩造應有依協議書內容成立附負擔贈與契約之合意。原告雖將協議書上自己之簽名塗銷，然附負擔之約定本非要式行為，原告簽名與否，對兩造已成立之合意並無影響，且參原告在自擬之協議書中，提議「房屋出租時，須由雙方共同與出租對方簽約」等語（卷101頁），應可推知原告先前塗銷卷64頁協議書簽名並註記「作廢」、「萬一不出租？？」之真意，係反對被告輕率出租或不出租系爭房屋致影響其權益，非即表示其已放棄系爭房屋所有權應有部分及收取租金之權利。
3.被告辯稱系爭房屋係由其出資興建，故為實際所有人云云，惟未舉證實說，難認可採。又被告辯稱：原告在被證2（卷65頁）所示字條中，同意系爭房屋前5年租金由被告收取云云。然查，上開字條記載日期為98年12月27日，係在前述協議書（卷63、64頁）兩造達成合意之98年12月28日前一日，原告之意思表示應已變更如98年12月28日兩造協議書之內容；再參該字條中雖有記載「前5年，房租全由你收入」等語，但亦同時記載「我會預立遺囑（必要時，可公證），過世後，產權繼承順位1.胞兄洪慶偉，2.維浩、心蓉」，依整體文義觀之，原告提議由被告受領前5年全部租金，目的係意欲由自己保留系爭房屋應有部分，然依前述事實可知，原告嗣後已將系爭房屋應有部分3分之1贈與移轉予被告，顯見兩造並未採納此提議；況該字條註記「以上，若有不周全之處，可再議，但務請在週一上班之前決定」，益見兩造意思尚未合致，自不生拘束力。綜上事證，本院認兩造就卷63頁協議書所示內容，已有成立附負擔贈與契約之合意，原告將系爭房屋應有部分3分之1贈與被告後，被告即有給付系爭房屋一半租金予原告之義務。被告將系爭房屋出租予新光銀行，租賃期間自99年6月21日至102年6月20日，每月租金第1年為125,000元，第2、3年為13萬元等情，有房屋租賃契約書可參（卷70頁），然被告卻未依兩造之協議給付一半租金予原告，顯有民法第412條所定「贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔」之情事，原告得依前揭規定撤銷贈與，原告已以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，贈與經撤銷後，視為自始無效（民法第114條第1項規定參照），被告即屬無法律上之原因而受有登記系爭房屋所有權應有部分3分之1之利益，原告自得依民法第419條第2項、第179條規定請求塗銷以贈與為原因所為之移轉登記。
㈢原告撤銷上開附有負擔之贈與契約後，其贈與行為自始無效
，被告取得原告所贈系爭房屋所有權應有部分3分之1，構成不當得利。被告將系爭房屋之全部租予他人並收取租金，於原告所有權應有部分之範圍內，亦為不當得利，原告得請求被告返還。關於原告請求返還系爭房屋租金利益之範圍，原告係依據協議書內容及繼承之法理，請求被告給付一半之租金，然兩造間附負擔之贈與契約既經撤銷，原告自不得再依協議書內容請求被告履行；又兩造於其母去世後，被告已於98年12月28日因分割繼承取得其母部分之持分，被告對系爭房屋所有權應有部分為3分之2，原告應有部分為3分之1，此為兩造不爭之事實，如兩造無特別約定，應按其應有部分之比例分配租金（民法第818條規定參照），是原告僅得向被告請求給付3分之1之租金，其主張平分系爭房屋租金，並無所據。查被告自99年7月至102年4月收取之租金為436萬元（99年7月至100年6月共12個月，125000×12＝0000000，100年7月至102年4月共22個月，130000×22＝0000000，0000000＋0000000＝0000000），則原告按其應有部分得請求被告返還租金為1,453,333元（0000000×1/3＝0000000，元以下四捨五入）；又102年5月後，被告因出租系爭房屋，每月得收取租金13萬元，故於被告塗銷上開以贈與為原因之移轉登記前，亦應按月給付3分之1之租金43,333元予原告（000000×1/3＝43333，元以下四捨五入）。
七、從而，原告依民法第419條、第179條規定，請求被告將系爭房屋所有權應有部分3分之1於99年1月11日以贈與為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，被告應給付原告1,453,333元，及自102年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自102年5月起至前項塗銷登記完畢日止，按月給付原告43,333元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。就原告訴之聲明第2項部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，此項請求原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國102年7月26日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官楊碧惠上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年7月26日
法院書記官張永田