裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第206號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第二○六號Ｋ
上訴人盟結鋼鐵股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
汪玉蓮律師蔡碧仲律師吳碧娟律師複訴訟代理人林德昇上訴人百明鋼構工業有限公司設台中縣○○鄉○○路○○○巷○號法定代理人乙○○原名訴訟代理人林銀柱右當事人間請求債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國八十七年十月二十九日臺灣雲林地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一九一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人盟結鋼鐵股份有限公司後開第二項㈠之訴部分，及命上訴人盟結鋼鐵股份有限公司給付新台幣伍拾萬元本息與該部分假執行部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，㈠台灣雲林地方法院八十四年度票字第一０三七號本票准許強制執行裁定，就其中新台幣貳拾壹萬陸仟陸佰捌拾捌元及自民國八十四年四月二十一日起至清償日止，按年利率百分之六計算之利息部分，不許強制執行。㈡上訴人百明鋼構工業有限公司在第一審之反訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人盟結鋼鐵股份有限公司其餘上訴駁回。
上訴人百明鋼構工業有限公司之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人百明鋼構工業有限公司負擔四分之三，餘由上訴人盟結鋼鐵股份有限公司負擔；關於反訴部分，由上訴人百明鋼構工業有限公司負擔。
事實
甲、上訴人盟結鋼鐵股份有限公司（下簡稱盟結公司）方面：
一、聲明：
㈠、本訴部分：⑴、原判決廢棄。⑵、台灣雲林地方法院八十六年民執字第五○五九號強制執行程序應予撤銷。⑶、上訴人百明鋼構工業有限公司（下簡稱百明公司）應給付上訴人盟結公司新台幣（下同）二十一萬六千六百八十八元及自第一審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷、請准提供擔保宣告假執行。
㈡、反訴部分：⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵、右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。⑶、如受不利之判決，請准上訴人供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、本訴部分：
⑴、查原判決認為本件主要之爭端在於系爭契約為單一契約，或二工程合約之聯立及
系爭契約是否合法解除云云，而認為台中惠中路工程及沙田路工程為單一契約，其理由不外為兩造合併計算工程款支付定金、保證金，約定工程完成時一次付清餘款，因而認為係單一工程，但查台中惠中路之工程與沙田路之工程，二者之間其實並無工程之互相關聯，換言之，二者之業主不相同，二者之工程不相同，二者工程並無先後施工之關係，亦無相牽連之因素，而沙田路工程一完工，上訴人百明公司已自其業主收取價金，並不因台中惠中路工程是否完工而有影響，因此形式上雖二個工程訂立於一個契約上，其實各自獨立各不相干，殊不應因而謂二工程契約彼此互相牽連，否則即與社會上之一般觀念有所不符，從而原判決謂一承攬契約而簽訂之單一契約，應有誤會。退而言之，縱為單一契約，且縱令上訴人百明公司與上訴人盟結公司間之契約亦經解除，但依照民法第二五九條第三款之規定受領之物為勞務或物之使用者，應照受領時之價額以金錢償還之，因此關於沙田路之工程既已完工，則不論契約是否合法解除，上訴人百明公司均應給付沙田路之工程款要不待贅言，但查原判決謂契約已溯及於訂約時失其效力，除法律上另有規定外，上訴人盟結公司不得再依該契約而有所請求云云，實為誤會。次查原判決認為依照民法第五○三條之規定，上訴人百明公司已解除契約，其理由為顯可預見其不能於限期內完工，定作人可解除契約云云，然民法第五○三條之規定，係指一般之承攬工作，但依照同法第五○六條及四九四條後段之規定，工作為建築物，或其他土地上之工作物，定作人不得解除契約，本件工作為建築物，如果一經解除，其結果並非如原判決所謂契約溯及訂立契約時失其效力而已，而是有回復原狀之問題，因此在建物上之工作，基於社會公益及公平與正義，不應輕易以解除契約為解決方法，原判決謂可歸責於上訴人之事由而可預見不能於期限內完工，因而謂為解除契約至為未當。基上所述，本件承攬工作為二個契約，合併訂立，並非單一契約因此已完成之沙田路工程不應與台中惠中路工程相牽連，其應付之工程款亦不應因而受影響。換言之，應給付之工程費二十一萬二千一百六十六元，上訴人百明公司有給付之義務。至於惠中路已完成之工程為四十九萬三千九百二十元，依上所述，上訴百明公司仍有給付之義務，要不待言。
⑵、本件工程合約簽訂時，上訴人百明公司向上訴人盟結公司稱二件工程同時施工，
且業主相同，上訴人盟結公司遂與上訴人百明公司簽訂此工程合約，且上訴人盟結公司於八十四年四月份完成沙田路之工程，惠中路之工程因上訴人百明公司未完成鋼構工程，致上訴人盟結公司無法進行樓承鋼板之舖設而遲延工程，是系爭工程既因上訴人百明公司未完成鋼構工程而有遲延，準此，上訴人盟結公司樓承鋼板舖設之遲延即不可歸責於上訴人盟結公司。
⑶、查原審判決依民法第五○三條規定，認本件係可歸責於上訴人盟結公司之事由，
且可預見上訴人盟結公司不能於限期內完工，上訴人百明公司不需催告即可解除契約，惟本件工程之遲延係不可歸責於上訴人盟結公司，上訴人百明公司即不可未經催告而向上訴人盟結公司解除契約，足知本件工程契約因上訴人百明公司未先行催告而未生合法解約之效果。
⑷、惠中路工程無法依期施工，係因上訴人百明公司未完成鋼構工程已如前述，證人
薛有於 另案證稱惠中路鋼構工程在八十四年九月十日完成，並非事實；蓋證人薛有稱：上訴人盟結公司來工地拍照時，我們已有部份工程完工，上訴人盟結公司可接續施工，不必等全部工程完工再上工，惟上訴人盟結公司至工地拍照係於八十四年九月十五日接獲存證信函之次日（即九月十六日）至惠中路工地拍照存證，足徵系爭工程係因上訴人百明公司未完工，以致上訴人盟結公司無法依期完工，且上訴人百明公司財務發生困難，未依約給付工程款予上訴人盟結公司，是知本件工程之遲延顯可歸責於上訴人百明公司。
⑸、兩造訂立工程合約後，沙田路工地依上訴人盟結公司於八十四年四月份依指示於
時間內完工，並於同年五月初請款，惟多次催款未獲支付，此時上訴人百明公司財務發生困難，惠中路工程即產生工程款難以收取之危險，故兩造代表人為處理後續事宜，乃於九月一日進行協商，由上訴人盟結公司向業主直接請款，上訴人盟結公司要求需業主在協議書上背書，惟因業主未在場故未在協議書上背書，上訴人盟結公司因上訴人百明公司承諾給付沙田路工程款，及其願協調業主付款予上訴人盟結公司，乃依約於九月二日進場施工，惟自九月七日起即無法聯絡上訴人百明公司公司之人員，嗣於九月十五日接獲上訴人百明公司之存證信函，指稱「上訴人盟結公司應於中華民國八十四年九月十日前依約完工，但至同月十四日未見盟結公司人員至工地施工，其依民法第五○二條第二項規定解除契約」云云，然上訴人盟結公司已隨被上訴人應先作之鋼構工程繼續施工竟被指為無進場施工，為保存證據乃拍照存證，並於次日發存證信函予上訴人百明公司，主張不安抗辯，益徵系爭工程係可歸責於上訴人百明公司而有遲延。
⑹、次查，原審判決認系爭契約既為一契約，且經合法解除，則該契約已溯及於訂約
時失其效力，除法律另有規定外，上訴人盟結公司自不得再依該契約而有所請求，顯有誤會。蓋依民法第二百五十九條第三款規定，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之金額，以金錢償還之。倘認本件已合法解約，上訴人盟結公司提供材料及勞務施作工程，顯已無法回復原狀，上訴人盟結公司並完成沙田路工程（二十一萬二千一百六十六元）二十二萬二千七百六十八元（含稅金一○六○八元），惠中路工程四十九萬三千九百二十元，合計共七十一萬六千六百八十八元，是退而言之，縱認上訴人百明公司已合法解除契約，上訴人百明公司亦應依法給付上訴人前開工程款，足徵上訴人盟結公司主張對上訴人百明公司抵銷五十萬元本票債務撤銷雲林地方法院八十六年執字第五○五九號強制執行程序，並請求上訴人百明公司給付二十一萬六千六百八十八元為有理由。
（二）反訴部份：
⑴、關於本件不應視為解除契約，已如前述，而且縱令為解除契約，其法律效果民法
債篇亦有詳論，上訴人百明公司謂其有支付定金五十萬元，因而要求加倍賠償，且查原判決亦謂，惟查，上訴人百明公司須於八十四年九月十五日完成樓層鋼鈑，亦為兩造所不爭，且有該切結書載明可按；而依前開上訴人盟結公司所提出同年月十六日之現場照片，上訴人百明公司於該日確尚未完成鋼構工程，亦如前述故上訴人百明公司本身之施工即有遲延；再者，依上所述，系爭契約業經上訴人百明公司以期前遲延之預防於同年月十四日以前開存證信函解除契約，並於翌︵同月十五︶日經上訴人盟結公司收受，而生解除之效力，則上訴人盟結公司已無再繼續施工之義務。因此依照判決書所載，上訴人百明公司之請求五十萬元亦無理由，原判決敘述自相矛盾，但亦可供參考。
⑵、按依民法二百四十九條第三款規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不
能履行時，該當事人應加倍返還其所受領之定金。準此，履約保證金係為確保契約之履行，以契約不能履行要件，本件工程被上訴人盟結公司已有履行，自無民法第二百四十九條之適用。又解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權行使（最高法院七十二年台上字第八五號判例參照）。準此，上訴人百明公司即不得依民法第二百四十九條規定向上訴人盟結公司請求加倍返還定金。
⑶、次查，上訴人百明公司並未被罰五十四萬元，上訴人百明公司提出之切結書僅有
紀竹林之印章，上訴人盟結公司否認此文書為真正，退而言之，縱認有此五十四萬元之罰款，然百明公司與業主約定之完工期限係八十四年九月十五日，而上訴人百明公司與上訴人盟結公司之工程三日內即可完工，八十四年九月十五日，上訴人百明公司之鋼構工程亦尚未完成，系爭工程之遲延，純因上訴人百明公司自己施工遲延所致，足知上訴人百明公司被罰款五十四萬元與上訴人盟結公司無關。
⑷、末查，上訴人百明公司稱其將系爭工程再發包予 陳篤欣 超過原工程款三十萬元，
惟該工程合約中載明沙田路工程與惠中路工程，然上開沙田路工程業經上訴人盟結公司於八十四年四月份完工，惠中路工程亦經上訴人盟結公司施工三百餘坪，倘上開契約屬實，即不會將沙田路工程納入，且契約金額亦過高，況契約中載明開工日期係八十四年四月三十日及竣工日期係八十四年五月十日，竟較訂約日期八十四年九月二十二日早，該文書顯屬偽造，上訴人百明公司並無法提出支付該包商之帳款資料，並稱該承包商遷移新址不明無法找到，依上，足徵上訴人百明公司稱再發包工程損失三十萬與事實不符，系爭工程承攬合約係屬偽造，上訴人盟結公司之請求為無理由，應予駁回。
⑸、上訴人百明公司主張經最高法院八十六年度台簡抗字第六號民事裁確定在案之五
十萬保證本票係屬懲罰性違約金，與其提出之損害賠償反訴無關，並提出旦書乙紙為憑，惟查，該旦書經鑑定結果係屬偽造，且參諸百明公司於八十四年九月十四日對上訴人盟結公司發出之存證信函，其中載明「本公司支付給盟結公司訂金新台幣伍拾萬元正及因盟結公司遲延履約所造成之損害均一併依法請求返還賠償」，並未言及懲罰性違約金之事，且系爭旦書於另案確認本債權訴訟及原審上訴人百明公司均未提出，益徵系爭旦書係偽造無訛，至於上訴人百明公司稱上訴人盟結公司遲至二個月始請求鑑定，惟八十八年六月十六日丙○○收到書狀未仔細看，期間亦僅隔一個庭期即主張，且系爭印章與合約書上之印章相近似，足以讓人混淆誤認，益徵系爭旦書蓋用之印章確實非上訴人盟結公司所有，系爭旦書係屬偽造無訛，足徵系爭本票並非懲罰性違約金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提計算表、切結書、工程承攬合約、證明書、存證信函影本各乙份為證。
乙、上訴人百明公司方面：
（一）聲明：
㈠、本訴部分：上訴人盟結公司之上訴駁回。
㈡、反訴部分：⑴、原判決不利上訴人百明公司部分廢棄。⑵、右廢棄部分上訴人盟結公司應再給付上訴人百明公司一百三十四萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶、願供擔保請准宣告假執行。⑷、第一、二審訴訟費用由被反訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、依民法第二四九條第三項，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履
行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。因上訴人盟結公司惡意違約責任歸責均已確立，故上訴人百明公司請求加倍返還定金，應為有理由，依法有據，請求鈞院改判。
（二）、上訴人百明公司被罰五十四萬元全屬上訴人盟結公司之遲延工程所造成，若
上訴人百明公司能於約定時間內完工，上訴人百明公司自無遭被業主罰款之可能，但又不能在上訴人盟結公司停工未經催告即另行發包，故經過催告再發包之手續及施工期即造成被罰，此乃屬實。
（三）、坊間工程做一半換人做時，倘不高出原標價，無人願意接手問題工程的，此
乃民間一習慣，故超出原價部分三十萬元，乃歸責於上訴人盟結公司，故請求鈞院照准。
（四）、懲罰性違約金，兩造之「旦書」已有約定，而該旦書影本上訴人百明公司於
鈞院第一次開庭（即八十八年六月十六日）隨上訴理由狀附證，且於該份繕本亦有附件。料想上訴人盟結公司回去研究多日才發覺所用之印與合約之印不同顆，才於兩個月後的第四次開庭提出稱該張旦書不是上訴人盟結公司所寫，進而提出鑑定之要求。試問如果此份旦書非上訴人盟結公司所寫，應於查覺時立即反駁，哪有事隔兩個月才要以鑑定印章真偽來斷其事實。又印章是否有多枚，何者可知？本案上訴人盟結公司違約已經確定，系爭保證本票五十萬部分乃屬懲罰性違約金，此一本票乃經八十六年度台簡抗字第六號最高法院判決確定在案，應與本件反訴請求損害賠償無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提旦書影本乙份為證。
丙、本院依職權囑託憲兵學校鑑定，並調閱原法院八十五年度六簡字第三六號、八十五年度簡上字第一二號、最高法院八十六年度簡抗字第六號民事卷證。
理由
一、上訴人盟結公司起訴主張：伊於八十四年三月七日承攬上訴人百明公司位於台中市○○路及沙田路工地之樓層鋼鈑舖設工程，上訴人盟結公司已完成沙田路之工程，並經上訴人百明公司驗收，該部分之總工程款為二十一萬二千一百六十六元；另惠中路之工程，於伊施作中，經上訴人百明公司解除契約（應係終止契約），將工作發包他人，而伊已完成工作部分之工程款計為四十九萬三千九百二十元，合計上訴人百明公司應給付予伊之工程款為七十一萬六千六百八十八元，伊以其中五十萬元抵銷原法院八十六年度執字第五○五九號上訴人百明公司對伊之給付票款強制執行之債權五十萬元，另尚有工程款二十一萬六千六百八十八元未據上訴人百明公司給付，爰依強制執行法第十四條規定，及工程款給付請求權，求為撤銷上開強制執行事件執行程序及命上訴人百明公司給付工程款二十一萬六千六百八十八元，並自八十七年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息之判決。
二、上訴人百明公司則以：系爭契約係單一契約，須於工作全部完成始得請求給付工程款。惟系爭契約已因上訴人盟結公司違約停工，經伊合法解除，故上訴人盟結公司之請求自無理由。況上訴人盟結公司曾收受伊支付之定金五十萬元，因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行，故上訴人盟結公司應加倍返還訂金一百萬元；又因上訴人盟結公司起施工遲延，致使伊未能如期完工，遭業主罰款五十四萬元；另上訴人百明公司解約後將未完成之工程另行發包，多支付三十萬元，與前開罰款合計八十四萬元，係因上訴人盟結公司債務不履行致伊所受之損害，爰提起反訴，求為命上訴人盟結公司給付一百八十四萬元及法定遲延利息之判決（原判決駁回上訴人盟結公司請求債務人異議之訴及給付工程款二十一萬六千六百八十八元本息之本訴，而准上訴人百明公司五十萬元本息部分之反訴，並駁回上訴人百明公司其餘部分之反訴（然主文中漏載）後，兩造均對其敗訴部分各自提起上訴，先予敘明）。
三、本訴部分：查上訴人盟結公司主張兩造於八十四年三月七日簽訂系爭承攬契約，由上訴人盟結公司承作上訴人百明公司位於台中市○○路○○○鎮○○路工地之樓層鋼鈑舖設工程，上訴人盟結公司已完成沙田路之工程，並經上訴人百明公司驗收，該部分之總工程款為二十一萬二千一百六十六元；另惠中路之工程，於施作中，經上訴人百明公司於八十四年九月月十五日以存證信函「解除契約」，將工作發包他人，而伊已完成工作部分之工程款計為四十九萬三千九百二十元等事實，有工程合約書（見原審八十七年六簡字第一二八號卷第八頁）、存證信函在卷足憑（見原審卷第二八頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人盟結公司主張上訴人百明公司原應給付伊合計七十一萬六千六百六十八元之工程款，伊以其中五十萬元與原法院八十六年度執字第五０五九號票款強制執行事件之上訴人百明公司之票款債權相扺銷，上訴人百明公司應再給付伊二十一萬六千六百元等情，則為上訴人百明公司所否認，並以前開等詞置辯，是本院應審究者，厥為㈠系爭承攬契約為單一契約或二工程合約之聯立？㈡系爭承攬契約是否經上訴人百明公司合法解除？㈢上訴人盟結公司得否請求上訴人百明公司給付工程款七十一萬六千六百八十八元？等項。茲查：
㈠、上訴人盟結公司主張系爭承攬契約係二獨立工程承攬契約之聯立，無非以沙田路與惠中路之工程，二者業主不同，並無前後施工關係，亦無相牽連之因素，且沙田路之工程完工後，上訴人百明公司已自該業主收取工程款，並不因台中惠中路工程是否完工而有影響，因此二處工程應係二工程合約等語，為其主要論據。然查，依兩造所不爭執之系爭承攬契約第一條明載：施工地點位於台中市○○路○段保齡球管及沙田路工地；第三條則約定單價（新台幣）樓承鋼板每壹坪一二六０元、點焊鋼絲網每壹坪三００元；第五條：總價約一百七十萬元；第六條：付款辦法則約定由定作人即上訴人百明公司於簽約後預付工程款訂金百分之三十，計五十萬元，完工後七天內應一次付清本工程餘款。並附記：承攬人之上訴人盟結公司收取定金同時，得開出同額之本票予上訴人百明公司作為履約之保證用等語。則由前開系爭承攬契約之內容觀之，兩造既係合併計算工程款、支付定金、交付一履約保證本票，並約定於工程完工後一次付清餘款，且代表上訴人盟結公司簽訂系爭承攬契約之丙○○於原法院八十五年度簡上字第一二號兩造間確認本票債權不存在事件審理中，亦自陳訂約當時上訴人百明公司曾言明二處工地約同時施工等語（見該卷第六十頁背面），足見系爭承攬契約係以惠中路及沙田路二處工程作為系爭承攬契約之標的而簽訂之單一契約，已甚明確。至沙田路與惠中路二處工程之業主不同，或沙田路工程完後上訴人百明公司已向該處之業主收取工程款，亦係上訴人百明公司分別與沙田路工程、惠中路工程之業主間之承攬關係，與上訴人百明公司及上訴人盟結公司間之次承攬關係無涉，尚難因上訴人百明公司與不同業主間訂立承攬契約，即認其與上訴人盟結公司間亦係訂立二個獨立之承攬契約，故上訴人盟結公司主張系爭承攬契約為二工程合約之聯立，尚無足取。
㈡、次查，上訴人盟結公司於八十四年四月八日完成沙田路工程後，未領得該部分之工程款二十一萬二千一百六十元，並發現上訴人百明公司之財務發生困難，而認在未取得相當保障之前不願繼續施作惠中路工程，故兩造於八十四年九月一日在惠中路球館工程工地協調，上訴人百明公司承諾願給付沙田路之工程款，且就惠中路工地之施工期限及付款方式，簽訂協議書，約定上訴人百明公司於上訴人盟結公司工程完工後會同上訴人盟結公司向業主請款，並同意在應付予上訴人盟結公司工程款之票據背書，但上訴人盟結公司應於八十四年九月三日進料施工，並在上訴人百明公司鋼構完成後三日內完工等情，為上訴人百明公司自認在卷（見本院八十九年九月六日準備程序筆錄），並有兩造所不爭執之會議紀錄在卷可憑（見原審卷第二六頁），而堪信為真實。又查上訴人盟結公司依上開協議，於八十四年九月二日即派員進場施工，惟僅施作二日，完成其中三百九十二坪，隨即停工之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人盟結公司所提出惠中路業主工地代表 蕭啟全 出具之證明書在卷可按。上訴人盟結公司雖主張係因上訴人百明公司未完成鋼構工程，致伊無法進行樓承鋼板之舖設，是遲延之責不在伊等情。惟查，上訴人盟結公司八十四年十月十六日寄送予上訴人百明公司之存證信函載有「．．．．本公司（上訴人盟結公司）因百明公司未能依照八十四年九月一日協調會，會同業主出面訂定付款擔保同意書，及未依約付清沙田路施工工程款，因此本公司未能繼續惠中路三段（應為二段之誤）保齡球舘工地樓承鋼鈑舖設之後續工程。．．．」等語（見本院所調閱之原法院八十五年度簡上字第一二號民事卷第五十六頁）；且上訴人百明公司之法定代理人 林正興 於同年九月二十日以電話問上訴人盟結公司負責系爭工程之經理丙○○系爭工地如何處理時，丙○○稱：「因你不能擔保我領到錢，所以我無法施工」等語，有錄音帶及錄音譯文附原審卷可參（見原審證物袋及原審卷第七二頁）。再參酌上訴人盟結公司自承伊所承作樓承鋼鈑工程，於上訴人百明公司將鋼構工程完成後，僅須三天之工期即可完工（見本院八十九年九月六日準備程序筆錄），是上訴人百明公司倘無法如將工程交給上訴人盟結公司施工，何以願為前述承諾，且兩造為工程繼續施作之問題交涉往來過程中，上訴人盟結公司均僅強調上訴人百明公司不能擔保其領到款項，故無法施工，而非謂百明公司之鋼構工程未完成，而無法施作，益顯其所辯係上訴人百明公司未完成鋼板結構致伊無法進場施作樓承鋼板工程，已有可議。況證人即百明公司之工程師薛有於另案確認本票債權不存在事件中證稱：惠中路鋼構工程在八十四年九月十日完成．．．我們公司的鋼構工程全部完工後也未見盟結公司前來施工．．．」（見本院所調閱之原法院八十五年度簡上字第一二號民事卷第三十九頁）。雖上訴人盟結公司又主張其於八十四年九月十六日至惠中路工地拍照，上訴人百明公司未完成鋼構工程，並提出相片四張為據（見原審卷第三九、四十頁），然為上訴人百明公司所否認，並辯稱：相片中我們的人在焊接或許是做上面旳工作或許是做下面的工作，並不影響盟結作平面的工作等情。經查上訴人盟結公司於原審主張其依約繼續施工至八十四年九月十六日還在施工，及本件上訴人盟結公司之訴訟代理人丙○○於原審以證人之身分證稱：第二天我們進場施工到九月十六日還在作等語（見原審卷第四四頁背面），然丙○○於本院則稱：「做了二、三天就追上他們的進度，所以停下來要等他們．．．」等語（見本院八十九年九月二十七日準備程序筆錄），其前後陳述已見矛盾，況核上訴人盟結公司所提出之相片，並無法確切證明上訴人百明公司之鋼構工程並未完成，而上訴人盟結公司因而無法為系爭樓承鋼板工程之施作，是上訴人盟結公司主張其遲延係因上訴人百明公司未完成鋼構工程所致乙節，已不可取。
㈢、另上訴人盟結公司主張上訴人百明公司未依約給付沙田路工程款，本於不安抗辯拒絕施工乙節。按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，為民法第二百六十五條定有明文。經查依兩造之系爭承攬契約有關工程款給付之約定，上訴人盟結公司就沙田路工程款部分，在全部工程完工之前雖無請求先為給付之權利，然兩造於八十四年九月一日協議，上訴人百明公司承諾給付沙田路工程款，而伊願於同年月三日進場施作等情，已據上訴人百明公司於本院自認在案（見本院八十九年九月六日準備程序筆錄），是依兩造之協議，上訴人百明公司即有先給付沙田街工程款之義務，茲因上訴人百明公司未為沙田路工程款之給付，足使上訴人盟結公司應為惠中路工程之施作免負遲延責任，應堪認定。
㈣、第按承攬契約，在工作物未完成前，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止契約（無溯及力），但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、第五百零三條，所定情形或契約另有特別訂定者外，仍不許定作人依一般債務遲延之法則解除契約（有溯及力），蓋承攬人縱有履行遲延情事，亦多已耗費勞力時間及費用，倘許定作人依一般債務遲延之法則，行使解除權，則對承攬人甚為不力，必釀成不公平現象（最高法院六十七年台上字第三四七四號判決參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作物不能於約定期限完成者，定作人僅得請求減少報酬，必須以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人始得解除契約，此觀民法第五百零二條規定甚明。而民法第五百零二條所謂如以工作物於特定期限完成或交付為契約之要素者，與同法第二百五十五條之規定之旨趣大致相同，係指當事人就須於一定期限完成或交付之一點，於契約中加以特別訂定之情形，遲延後之給付於定作人已無利益者（如結婚時所用之禮服，約定須於結婚當日完成並交付是）。查本件系爭惠中路工程之遲延，尚非可認承攬人之上訴人盟結公司應負遲延責任，已如前述。況縱認係可歸責於上訴人盟結公司，惟因上訴人盟結公司所承攬之工程為樓承鋼板之施作，並非以特定期限完成為要素，此觀兩造之系爭承攬契約第四條並無明確完工日期之約定，且依八十四年九月一日兩造之協調會會議記錄，係載上訴人盟結公司須於上訴人百明公司鋼構完成後三日內完成工作，亦無切實確定完工日期，至為明顯，其非所謂以工作於特定期限完成或交付為契約要素，可無疑義。是則縱令上訴人盟結公司未能在期限內完成系爭工程，上訴人百明公司亦不得主張得不經催告，逕行解除契約。
㈤、再查上訴人百明公司雖於八十四年九月十四日以台中港郵局第二００號存證信函向上訴人盟結公司表示解除契約，然如前所述，上訴人百明公司固不得逕行解除約，惟依民法第五百十一條工作未完成前，定作人得隨時終止契約之規定，上訴人百明公司既有使契約歸於消滅之意，除受領上訴人盟結公司已完成之工作物，其後又將該工程重新發包與第三人，則又為兩造所不爭執之事實，是應認兩造之承攬契約已發生終止之效力。第以契約終止之效力，係向將來發生，並非使原有契約溯及的歸於消滅。是上訴人盟結公司在止約前已完成之工程價值，即七十一萬六千六百八十八元（000000＋493920=716688），仍非不得依據承攬契約，請求上訴人百明公司給付該部分之工程款。
㈥、又按依民法二百四十九條第一款規定，定金除當事人另訂定外，契約履行時，定金應返還或作為給付之一部；蓋契約履行時，訂立定金契約之目的已經完成，交已交付之定金即應返還。惟如依主契約約定，付定金當事人對於受定金當事人負有給付義務，其給付之種類與定金相同者，定金即作為給付之一部分。此項效力除訂約當事人另以特約排除其適用外，任何一方均得主張之。又所謂契約履行時，係指如期履行、遲延履行或不完全履行等情形而言，至於因遲延履行或不完全履行應負損害賠償責任，則屬另一問題。查上訴人盟結公司已自上訴人百明公司收受定金五十萬元，且上訴人盟結公司已完成沙田路之工程，並已完成惠中路部分工程，則為兩造所不爭執之事實，是依首開規定，該五十萬元之定金應作為價金給付之一部。亦即上訴人盟結公司原得請求之工程款七十一萬六千六百八十八元，扣除五十萬元，而僅得請求二十一萬六千六百八十八元，已甚明確。
㈦、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互相抵銷；又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間之債關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條、第三百三十五條第一項分別定有明文。茲上訴人盟結公司以上訴人百明公司對伊之二十一萬六千八百八十八元工程款債務，與伊對上訴人百明公司之五十萬元之本票債務，即原法院八十四年度票字第一０三七號本票准許強制執行裁定所載票款債務相抵銷，且溯及最初得為抵銷時，即得請求系爭二十一萬六千六百八十八元之時，照抵銷之數額即二十一萬六千八百八十八元而歸消滅。
㈧、再按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段、第二項分別定有明文。查原法院八十六年度執字第五０五九號給付票款強制執行事件，其執行名義為原法院於八十四年十二月十九日所為，於八十五年一月十日確定之八十四年度票字第一０三七號裁定，已經本院調閱原法院前開強制執行事件之卷宗，查明屬實。茲上訴人盟結公司雖於本件訴訟中主張抵銷，然溯及於得主張抵銷之時，即兩造之系爭承攬契約終止時，即上訴人盟結公司得請求給付工程款之時，發生債務消滅之效果，是依前開強制執行法第十四條第二項之規定，上訴人盟結公司自得提起債務人異議之訴。又按債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此訴之原告須請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，始能達其目的，至於已為執行程序之撤銷，則為宣告不許強制執行之當然效果，無須請求判決（最高法院七十三年度台上字第二六二二號判決參照），如債務人主張執行名義所確定之請求全部消滅，而法院認為一部消滅者，應為原告一部分勝訴，一部分敗訴之判決（參見 楊與齡 著，八十六年七月修正版強制執行法論第二四八頁）。本件上訴人盟結公司雖主張其所得請求給付之工程款為七十一萬六千六百八十八元，以其中五十萬元為抵銷，然本院既認上訴人盟結公司所得請求之工程款僅二十一萬六千六百八十八元，前已詳述，故僅得以該數額主張抵銷，亦即該執行事件之執行名義即原法院八十四年度票字第一０三七號本票准許強制執行裁定，就其中二十一萬六千六百八十八元本息部分，不得為強制執行，應堪認定。上訴人盟結公司超過此部分之請求及併請求上訴人百明公司再給付伊二十一萬六千六百八十八元，即屬無據。
四、反訴部分：上訴人百明公司反訴主張系爭承攬契約因上訴人盟結公司違約停工，經伊合法解除，即係因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行，且按兩造間之特約，故上訴人盟結公司應加倍返還訂金一百萬元；及賠償伊因上訴人盟結公司起施工遲延，致使伊未能如期完工，而遭業主所罰之款項五十四萬元；暨解約後將未完成之工程另行發包，多支付三十萬元，合計損害八十四萬元等情，惟為上訴人盟結公司所否認，並以前開等語置辯，茲就上訴人百明公司反訴之各項請求，有無理由，論述如下：
㈠、上訴人百明公司請求上訴人盟結公司加倍返還定金或徵罰性違約金一百萬元部分：
⑴、經查，兩造於訂立系爭承攬契約，由上訴人百明公司給付五十萬元訂金與上訴人
盟結公司，並由上訴人盟結公司簽發同額本票乙紙交付予上訴人百明公司作為履約保證等事實，為兩造所不爭執，並有該系爭承攬契約附卷可按，而堪信為真實。
⑵、惟按依民法二百四十九條第三款，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能
履行時，該當事人應加倍返還其所受領之定金之規定，係契約因可歸責於受定金當事人之事由，致自己之給付不能履行時，依民法第二百二十六條第一項之規定，他方當事人得請求損害賠償，是該受定金之當事人即應依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還其所受之定金。準此，履約定金係為確保契約之履行，倘契約履行時，不論其係如期履行，或不完全履行、遲延履行，即非契約不能履行，應無前開規定之適用。查本件工程被上訴人盟結公司已著手履行，並己完成沙田路之全部工程及惠中路之部分工程，已無民法第二百四十九條第三款之適用。又解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金付與人固得拋棄定金，以解除契約；定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約。惟此項解除須於相對人著手履行前為之，相對人已著手履行時，則不得再為此項解除權行使（最高法院七十二年台上字第八五號判例參照）。準此，上訴人百明公司即不得依民法第二百四十九條第二、三款規定向上訴人盟結公司請求加倍返還定金。
⑶、上訴人百明公司又主張依兩造於八十四年三月十日所訂立之「旦書」即約定應加
倍返還定金，固據其提出「旦書」一紙為據。然上訴人盟結公司否認該「旦書」為真正。則依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則之規定，應由上訴人百明公司舉證證明該「旦書」確為真正。經查本院將系爭「旦書」，及兩造之工程合約原本，暨盟結公司、盟結公司之負責人甲○○、盟結公司代表人丙○○之印章送請憲兵學校鑑定結果，系爭「旦書」內，盟結公司、甲○○及丙○○之印文均與兩造系爭承攬契約所蓋之盟結公司、甲○○及丙○○之印文不能吻合，有憲兵學校於八十九年四月十四日所發八九執正字第一八七九號函所檢附之鑑定書在卷足憑。此外上訴人百明公司又不能證明系爭「旦書」為真正，上訴人百明公司執該「旦書」主張上訴人盟結公司應加倍返還定金，自乏依據。況縱認該「旦書」為真正，該「旦書」係約定若乙方（即上訴人盟結公司）違約時．．．所領取之訂金應加倍賠償甲方（即上訴人百明公司），然本件上訴人盟結公司之拒絕惠中路部分工程之施作，尚難認應負遲延責任，如前所述，則既不能認上訴人盟結公司有違約情事，則上訴人百明公司以該「旦書」，主張上訴人盟結公司違約應加倍返還所領取之訂金，亦屬無據。
㈡、上訴人百明公司請求損害賠償八十四萬元部分：按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。蓋遲延給付屬於債務不履行，自以可歸責於債務人之事由所致者，始由債務人負遲延責任。查本件系爭惠中路工程之遲延，上訴人盟結公司尚不負遲延責任，前已詳述，則上訴人百明公司主張賠償因遲延而生之損害，應屬無據。退而言之，縱認上訴人盟結公司有給付遲延情事，須負遲延責任，而請求其賠償因遲延而生之損害，亦須債權人須證明其有損害，且其損害與債務人之給付遲延有相當因果關係存在。查上訴人百明公司主張因上訴人盟結公司之延誤工程致受業主罰款五十四萬元，及將工程再發包予第三人超過原工程款三十萬元之事實，固據其出切結書及工程承攬契約書各一份為證（見原審八十七年六簡字第一二八號卷第四一、四二頁）；惟按該切結書、合約書均為私文書，其真正業經上訴人盟結公司所否認，而上訴人百明公司未舉證證明其真正，是尚難遽採。又查上訴人百明公司主張其與業主之工程須於八十四年九月十五日完工，然依上訴人盟結公司所提出之同年月十六之現場相片，上訴人百明公司應施作之工程，亦尚未完工，是上訴人百明公司本身之施工即有遲延情事，其縱因遲延而遭業主罰款，是否全因上訴人盟結公司所造成，誠屬可議。再者，細核前揭工程合約第二條工程地點為台中市○○路及沙田路，核與上開沙田路之工程業經上訴人盟結公司完成之事實不符，且惠中路之工程己由上訴人盟結公司施工完成三百多坪，又為上訴人百明公司所不爭執之事，則後續工程款是否需達二百萬元，亦有可疑，是上訴人盟結公司抗辯該工程合約不實，應屬可信。上訴人百明公司既無法證明其確有前開損失，其請求上訴人盟結公司如數賠償，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人盟結公司所得請求上訴人百明公司給付伊工程款既僅為二十一萬六千六百八十八元，則其以該數額與上訴人百明公司對伊之票款債權相抵銷，即屬有據。從而，上訴人盟結公司提起債務人異議之訴，請求原法院八十六年執字第五０五號給付票款強制執行事件之執行程序應予撤銷（亦即該執行事件之執行名義即原法院八十四年度票字第一０三七號裁定所載全部金額不許強制執行之意），就原法院八十四年度票字第一０三七號裁定所載金額，就其中二十一萬六千六百八十八元本息部分，不許強制執行之請求，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。至上訴人盟結公司併本於承攬契約之法律關係，請求上訴人百明公司給付伊工程款二十一萬六千六百八十八元本息部分，則為無理由，應予駁回，又其此部分之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失所附麗，而應併予駁回。另上訴人百明公司反訴請求上訴人盟結公司給付伊一百八十四萬元本息部分，亦無理由，而應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，而應併予駁回。原判決就上開上訴人盟結公司本訴應予准許部分，及就反訴部分判命上訴人盟結公司給付五十萬元本息部分，未予詳查，而為上訴人盟結公司敗訴之判決，容有未洽；上訴人盟結公司上訴意旨指摘原判決此部分為不當，而聲明廢棄，為有理由，爰由本院，改判如主文第二項、第三項所示。另原判決駁回上訴人盟結公司其餘請求及假執行聲請，暨駁回上訴人百明公司其餘反訴及假執行之聲請（按原判決主文漏載），經核並無不合，上訴人盟結公司及上訴人百明公司各就其不利部分，分別提起上訴，均非有理由，而應予駁回。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人盟結公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人百明公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官葉居正~B3法官李素靖右為正本係照原本作成。
上訴人盟結公司不得上訴。
上訴人百明公司如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國八十九年十二月二十七日
法院書記官林鈴香