裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第2780號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第二七八○號
原告大成室內設計實業有限公司法定代理人 陳憲昭 訴訟代理人 蘇誌明 律師被告乙○○住台北市○○區○○街○○○號一樓訴訟代理人甲○○住右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）七十七萬一千六百四十元及自民國（下同）八十八年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於八十七年十一月一日向被告承攬被告住所之設計裝潢工程，工程款總計四百五十萬元，此有雙方簽立之承攬合約書可資為憑。
二、詎原告施工完竣而依約請款時，被告竟藉口大理石地板有瑕疵而拒不付尾款，經原告一再協商，雙方同意委請台北市室內設計裝修商業同業公會為公正鑑定機構鑑定本件石材是否有瑕疵，該公會理事長 汪精銳 於八十八年四月二十六日到場鑑定而建議更換其中部分大理石，並建議將該部分從尾款中扣除，惟其計價方式應由被告僱工估出後交付公會參考，原告表示同意，被告亦同意由其僱工估價更換費用，並將該部分由應付款中扣除，其餘部分給付原告。
三、然事後被告又悍然反悔，既未進行估價，亦不願給付尾款。原告起訴時先行扣減二十九萬餘元之數額，惟經鑑定結果無須扣除達二十九萬餘元，為此追加訴之聲明，計算方式如左：
①原約金額：四百五十萬元。
②被告已給付：三百六十五萬元。
③因變更而追減之部份：六萬八千八百六十元。
④瑕疵扣款部份：六萬一千五百元。
⑤追加部份：五萬二千元。
故請求七十七萬一千六百四十元。
四、按「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第一九九條第一項及同法第五百零五條皆定有明文。為此提起本件訴訟。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）被告一再指稱原告就系爭工程尚未完工等語云云以茲抗辯。然：１依常理工程之完結，最後之程序即為清運工程廢料，而系爭工程之最後清運
時間為八十八年一月二十一日，足證系爭工程於八十八年一月二十一日即已完成無誤。且系爭工程為室內裝潢工程，必為工程完竣後定作人（即屋主）方可能舉家遷入。現被告於八十八年一月二十一日即搬遷進入居住至今，如此之情形焉有可能系爭工程尚未完工？又２因系爭工程為室內裝潢，是並無完竣點交之動作，惟依常人之習慣，倘有搬
遷之情事，必於遷入後，方才會將居冢電話辦理移機之動作，而被告確有移機，足見已經遷入。
３又被告於開庭時自認「業於八十八年一月二十五日受領工作物，惟其中仍有部分有瑕疵等語云云。」以茲抗辯。然：
⑴因室內裝潢之工程之完工交付工作物予定作人，非如買賣房屋有所謂交屋
之程序並簽署書面。而係承攬人工作完畢後交付予定作人如此而已，因此原告並無書面以茲證明完工。惟按一般常理，室內裝潢工程必為完工後方有交付予定作人，此乃一般人之經驗法則。現被告之抗辯稱「受領工作物時，尚有部分未完成」實有違法經驗法則，就此有違經驗法則之部分，理應由被告負舉證之責。
⑵按「報酬應於工作交付時給付之。」民法第五百零五條所有明文。現事實
上工作物業已完成已如前述，縱被告認工作物尚有瑕疵部分，其亦僅有請求修補或請求減少報酬之權利。而不得拒絕給付報酬。（最高法院八十二年台上字第一四四０號判決亦採此見解）。現原告業已主動將有「瑕疵」之大理部分之報酬金額扣除，被告即應給付其餘之款項。法理至明。
（二）事實上被告受領工作物後，僅對於大理石部分有所爭執。因此兩造約定就有爭議之處由第三人為公正之裁斷，倘第三人判斷大理石部分有瑕疵，則原告即扣除該有瑕疵部分之款項。兩造達成此項協議後，即申請為公正之判斷。
經判斷之結果共有（大理石有瑕疵部分及包含拆除工資）二十九萬餘元應予扣除。兩造經即然約定由第三人就工作物有無瑕疵為判斷，兩造即應遵守判斷之結果。然於原告扣除有瑕疵部分之款項後，被告依然拒絕給付剩餘之價款。其如此之為實有違誠信原則。
（三）被告雖抗辯稱未經第三人仲裁，然該申請書上明白指出：「請求貴公會針對台北市○○區○○街綠色傳奇住宅大樓陳公館室內裝修工程之地板石材工程部分，予以『公正仲裁』。」。且經被告親筆簽名署押於上。現被告竟言，與是否同意其鑑定結果無涉？足見被告之反覆與無理。又由該申請書亦清楚可證，由被告受領工作物（八十八年一月二十五日）至申請鑑定時（八十八年三月三十一日），二個多月之時間內，兩造針對系爭工程僅有大理石部分存有爭執，方才就有爭執之部分申請鑑定。事理至明，故被告空言系爭工程仍有其他瑕疵，實委不足採。
（四）另被告主張契約約定七十日完工之七十日為日曆天，而非工作天，惟兩造約定應為工作天：
１系爭工程之施作地點為集合住宅，該地點之管委會規定假日不得施工，此點
兩造明確知悉，故該七十日之約定，應為工作天無誤，況系爭工程非單純僅有在室內施作，益加明證。
２被告先前開庭時，亦陳稱七十日為工作日無訛。
（五）另有關魚池部份，鑑定時確未鑑定，惟原告確有施作此一部份，且現仍有魚池乙座，故原告確施作無誤。
叁、證據：提出承攬合約書、清運垃圾估價單、最高法院82年台上字第一四四０號判決、申請書各一件等影本。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、按系爭承攬工程業經本院另案（八十八年度訴字第二六八０號，水股，給付工程款事件送請鑑定，此有台北縣室內設計裝修商業同業公會鑑價報告乙份可參。該鑑價報告（一）－二、三、四、七、十等項追減工程（被告否認同意追減）部分以觀，不啻証實原告對於系爭工程迄未完工，且未依工程承攬合約書之約定施工。再者，上揭裝修公會於八十九年三月三日更以「北縣室設裝星字第二七八號」函復鈞院，該函說明項下二、結果報告：（一），更明示「兩造工程合約書部份經變更及未施工部份追減工程款為新台幣陸萬捌仟捌佰陸拾元整」；若是者何也？其非系爭工程未依合約書之約定施工而何？其非表彰系爭工程迄未完工而何？
二、系爭工程承攬契約書第九條約定，不論工程之變更其為追加或追減，均應踐行約定之法律行為方式為之，亦即「應由雙方共同議定合理之單價，該項增減工程價款及時間經雙方議定後用書面附入本合約內作為附件。」兩造迄未踐行任何此項之法律行為方式，依民法第一百六十六條之規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前推定其契約不成立」足見兩造間根本無所謂追加或追減工程可言。準此，既無追減工程，上揭鑑價報告之追減工程部分，益足証實原告根本未予施作，既未施工，何能訛言工程已完工？職是，原告所云「施工完竣」乙節，殊與上述鑑價報告所載內容不符，全然虛妄！則原告據以進一步謂：「已交付系爭工作物，且經被告受領......」云云，更失所附麗，尤屬無稽。（既尚未完工，何來交付之工作物？又如何受領？），按承攬乃當事人約定，一方為他人完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。系爭工程迄未完工，已如前述，依此民法規定，既未完工，原告何得請求工程款？如此而然，足見原告之訴欠缺保護之對象（訴訟標的之法律關係），即無理由，至為灼然。
三、原告迄未完工，已如前述，而系爭承攬工程之完工期限為八十八年元月十日，再依系爭承攬工程合約書第七條逾期罰款之約定，「如乙方（原告）未能按期完工，其遲延之日數，按日以工程總價款千分之一償還甲方（被告），而本罰款由甲方應付與乙方之款項中扣除」，查系爭工程之總價款為四百五十萬元，依系爭合約書第七條約定，原告每遲延一日，應依約罰款四千五百元。原告自應完工期限（八十八年元月十日），迄今為止，瞬逾一年九個月，即計算至本言詞辯論期日（八十九年十月廿三日）為止，已逾六百五十日，原告應給付被告違約金二百九十三萬四千元；再者，原告因偷工減料，對於公共冷氣水管之管線未妥適處理，致後陽台廚房外牆嚴重漏水（即被告八十八年五月二十四日存証信函催告修復部分），而原告竟均置之不理，被告在忍受廚房地面濕滑數月後，見原告已無修復之意思，乃迫不得已，自行鳩工修復，計支出修復費用二萬五千元，有估價單影本乙紙可徵；另鑑價報告（三）工程瑕疵部分3客廳景觀窗漏水部分，鑑價報告云：「因非本工程責任，現已修復完成」，事實上，係由被告自行鳩工修護，計支付修護費用五萬九千元，此亦有施工說明及估價單乙紙可稽，上開二件修復費用計八萬四千元，即被告已受有八萬四千元之損害；此項被告所受之損害，本於給付遲延之法則，原告自應負損害賠償之責。職是，被告主張上揭違約金及損害賠償金額與系爭工程款互為抵銷，計原告尚應給付被告違約金及損害賠償金二百四十六萬八千八百九十五元（違約金及損害賠償減去原告起訴請求金額）。準此，原告對於系爭工程，已無請求工程款之餘地；從而原告之訴，權利保護要件顯有欠缺（已無工程款請求權），更無保護之對象，即原告之訴顯乏理由。被告並以訴狀繕本之送達，以代前項抵銷（原告應給付被告之違約金及損害賠償金額與系爭工程款互為抵銷）之意思表示，併此陳明。又兩造契約既未約定「七十日」為工作日，自係指曆法上之天數而言，契約文義至為明顯；且系爭工作係室內裝潢，不生天雨停工之問題，益見合約所定七十日完工，係指曆法上之天數。
四、再查，依鑑價報告（三）工程瑕疵部分，適足証明原告施工顯有重大瑕疵，此有附卷被証三號，現場照片二十五幀可資憑按；雖歷經被告二度以存証信函催告原告修補瑕疵，原告竟均置若罔聞，拒不修補，事實上，被告在發存証信函催告原告修補時，已是八十八年五月二十一日，距原告應完工期限（八十八年元月十日）已逾四月餘，即被告對於原告違約在先之情狀，原有莫大容忍與耐性，不意原告不循正當管途徑，對系爭承攬工程完成修補、施作完成，更巧立名目，妄稱系爭工程有「追加」，另案向被告之妻 呂玫儀 起訴請求給付追加工程款，儻所謂天理，是邪？非邪？
五、復查，遲至八十九年元月二十七日前揭另案送請鑑定時，系爭工程之重大瑕疵依然存在（即鑑價報告中三、工程瑕疵部分），按此情形，原告顯有違誠信原則，應不受法律保護（民法第一百四十八條第二項參照），於理至明。查被告已支付三百八十五萬元（不含被告之妻另支付十萬元），而被告用半生之積蓄欲改善生活品質，其所得結果，竟是原告作輟無常，任意遲延，此從附卷被告所提出之相片中，更可証實「滿目瘡痍，零零落落」足資比擬。令被告除金錢損失不貲外，而因舉目所視，千瘡百孔之工作物，其精神所受之激盪，又豈是言語所能言喻？包商偷工減料，未依約施工，任意更換約定之建材，拒補瑕疵，拒絕施作收尾工程，巧奪豪取，天下之至悲，寧有甚於此者？
六、被告從未自認「受領工作物」，原告此項主張，顯係虛妄。被告係陳明：「我們是八十八年一月二十五日遷入，搬進去時，一樓都尚未施工。」「搬進去時，地下室雖未完工，但可以住，但一樓及起居室都尚未施作。」原告何能依此稱系爭工程已經完工？又工程完工與清運工程廢料係二回事，不能已清運廢料即斷定工程完工，二者並無必然關聯；況原告所提出之垃圾清運估價單上被告之妻「呂玫儀」之簽名，根本非呂玫儀所為。又依契約第八條之規定，工程全部完工時應給付九十萬元，如工程已如期完工，何以原告僅願意收受五十萬元？而該五十萬元係八十八年二月十二日，被告以第一商業銀行萬隆分行第０八二一五－八帳號之現金支票交由原告兌領現金，此乃原告基於善意厚道，先行支付五十萬元與原告應急，足證原告所稱工程已經完工云云，與事實不符。
七、綜上所述，原告承攬被告之裝修工程，除有重大瑕疵拒絕修補外，復有部分工程根本未予施作，即系爭工程尚未施作完成；原告既已違約在先，詎知渠不循正當途徑，將系爭工作物完成施作，猶遽爾起訴，寧有斯理？
叁、證據：提出工程承攬合約、鑑價報告、裝修公會函各一件、估價單、存證信函各二件等影本，及施工說明一件、現場照片三十四張。
理由
甲、程序部份：原告起訴時請求被告給付五十四萬九千一百零五元，嗣擴張訴之聲明為被告應給付七十七萬一千六百四十元。就此擴張被告雖表示並不同意，然依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，此等應受判決事項之聲明之擴張，並不在同法第一項前段禁止之列，是原告自得為上揭之聲明擴張，無須經被告之同意，應先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴略以：其於八十七年十一月一日向被告承攬被告住所之設計裝潢工程，工程款總計四百五十萬元，詎原告施工完竣而依約請款時，被告竟藉口大理石地板有瑕疵而拒不付尾款，嗣雙方同意委請台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定本件石材是否有瑕疵，經該公會派員於八十八年四月二十六日到場鑑定而建議更換其中部分大理石，並建議將該部分從尾款中扣除，惟其計價方式應由被告僱工估出後交付公會參考，原告表示同意，被告亦同意由其僱工估價更換費用，並將該部分由應付款中扣除，其餘部分給付原告。不料事後被告又悍然反悔，既未進行估價，亦不願給付尾款。迄今尚有工程尾款八十五萬、追加工程款五萬二千元未給付，扣除鑑定報告所列因變更而追減及瑕疵扣款共十三萬零三百六十元部份，被告尚應給付原告七十七萬一千六百四十元，是提起本件訴訟請求被告給付上揭工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息。被告則以：其並未同意追減工程或追減工程，而系爭工程經另案即本院八十八年度訴字第二六八０號事件送請鑑定，依該鑑定報告結果以觀，足證原告對於系爭工程迄未完工，且未依工程承攬合約書之約定施工；又依系爭工程承攬契約書第九條之約定，不論工程之變更為追加或追減，均應作成書面作為契約附件，兩造既未踐行該程序，足見並無合意追減系爭工程；另原告迄未完工，應處逾期罰款，再加以因施工瑕疵所造成之損害，被告對原告之債權早已足夠抵銷未付之尾款等語置辯。
二、原告主張其於八十七年十一月一日向被告承攬被告住所之設計裝潢工程，約定工程款總計四百五十萬元，被告僅給付三百六十五萬元之事實，業據其提出工程承攬合約為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。是本件之爭點厥在於：兩造是否曾經合意減少或追加系爭工程之內容？及原告是否已經履行系爭契約，而得請求被告給付尚未給付之工程款？
三、首就兩造間有無合意減少、追加工程部份：按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。」民法第一百六十六條定有明文。經查，兩造系爭契約第九條約定：「......工程變更而有數量之增減時，其工程費用之計算仍以估價單內所列單價為準，如有新增項目，應由雙方共同議定合理之單價，該項增減工程價款及時間將雙方議定後用書面附入本合約內作為附件。」等語，有該工程承攬合約在卷可稽，顯係就兩造間於工程內容必須增加、減少時所應踐行之程序，已有所明定，本件原告雖主張兩造有減少、追加工程範圍之合意存在，惟為被告所否認，原告又未能證明就該減少、追加工程部份之契約，已完成上揭約定方式，則揆諸前揭法條說明，在約定方式未完成前，應推定契約為不成立。且查上揭約定方式，兩造必須就工程增減之內容，議定施工時間及價款，並作成書面，顯非專為保全證據所設，原告復未舉出其他反證以推翻上揭推定，則原告主張兩造就減少、追加工作範圍已合意成立契約云云，洵無足採，系爭工程之施作範圍仍應以原訂系爭契約為準之事實，足堪認定。是則原告主張被告應給付追加工程款五萬二千元之部份，即無理由。
四、次就系爭工程是否已經完工，原告得請求未付工程款部份：
（一）按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第五百零五條第一、二項定有明文，原告即據此主張系爭承攬工程已經完工且交付予被告，故得請求未付之工程款。然查，上揭承攬報酬給付之條件，並非不得由契約當事人另為合意約定，是兩造間系爭承攬契約第八條既明定：「......甲方（即被告）應按下列辦法給付乙方（即原告）。⒈本合約訂立之日給付工程總價款30%。⒉工程完成五成時給付工程總價款40%。⒊工程全部完工時給付工程總價款20%。⒋全部工程完成驗收後給付工程總價款10%，則付清全部之工程款。」則兩造間就系爭承攬工程之報酬，自應依兩造約定之條件而為給付。
（二）經查，原告主張被告歷次僅給付一百三十五萬元、一百八十萬元、五十萬元，合計三百六十五萬元之事實，為兩造所不爭執，此與上揭兩造契約第八條所訂付款方式對照觀之，足稽被告尚未給付者，係為第三階段中之四十萬元、及第四階段中之四十五萬元。是原告請求被告給付未付之工程款，揆諸前揭說明，自須先證明其已履行系爭契約第八條第三、四項之義務，給付工程款之條件始能稱為成就。
（三）次查，原告於起訴即自承尚有天井、喇叭、熱水器、石材四片、洗衣間鋁窗、辦公室等工程項目尚未施作，有其所提出之附表二在卷足參。原告雖主張此等項目已經兩造合意無須施作，故工程已然全部完工而得請求工程款云云，然查系爭工程內容仍應以原合約內容為準，兩造並未合意減少工程項目之事實，既已認定如前述，則上揭之工程項目，顯係原告在未經被告同意之下，即未予施作；次查，系爭工程經本院另案即八十八年度訴字第二六八０號給付工程款事件，送請台北縣室內設計裝修商業同業公會鑑定，鑑定結果亦稱系爭工程尚有天井貼小口磁磚、喇叭改為隱藏式、微電腦熱水器、玄關展示櫃台、鋁窗、房間門、辦公室門等原告未施作，其所指未施作之內容與原告自承雖略有未合，但亦足稽原告尚未完成所有約定施工項目。原告既未完成全部工程，其主張已經完工云云，即無足採。
（四）又原告雖稱被告已經搬進系爭承攬工程所裝潢之房屋，足見已經交付且完工，僅有大理石部份尚有爭議云云，並以垃圾清運估價單、鑑定申請書、及被告已經辦理電話移機為其依據。惟查，裝潢中之房屋，未必全然不能居住，是縱被告已於八十八年一月中搬進該房屋並辦理電話移機，亦不能依此證稱原告已經完工；而房屋裝潢工程係次第進行，原告提出之垃圾清運估價單縱始屬實，亦不能證明工程已經完工；至兩造雖不爭執曾申請台北市室內裝潢裝修商業同業公會鑑定系爭工程中大理石施工部份，原告亦無從證明除該施工部份外，被告已不請求原告完成其他工作，是原告尚上主張均無足採，其尚未完工之事實，足堪認定。
（五）綜上所述，系爭工程既未完工，依兩造間承攬契約第八條第三、四項之約定，原告自尚無從請求被告給付尚未給付之工程款。
五、從而，原告主張依兩造間承攬契約，被告應給付原告未付之工程尾款及追加工程款，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年十二月二十六日
民事第六庭法官林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十六日
法院書記官林秀娥