裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第159號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一五九號
上訴人乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 郭國益 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳舜 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十三日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第二四三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○連帶給付被上訴人新台幣壹佰零伍萬元，及自民國八十八年十月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔二分之一，其餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴暨其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，請准供擔保而免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（Ａ）關於上訴人乙○○部分：㈠按消費借貸係指當事人一方移轉金錢於他方，而約定他方以種類、品質數量相同
之物返還之契約。申言之，當事人必須成立消費借貸契約，方有民法消費借貸規定之適用。
㈡次按上訴人乙○○從未與被上訴人成立消費借貸契約，此從被上訴人控告王丙○
○（乙○○之妻）涉嫌詐欺之告訴意旨指稱：「被告王丙○○王因購屋須繳貸款，自民國八十四年間先向告訴人甲○○借款新台幣十萬元，嗣後陸續借款，並均開立支票給予告訴人，至八十六年間最後一之借款為止，共向其借貸一百零五萬元。詎被告所開支票皆遭退票，且遲不返還借款，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。」云云，可獲證明出面借貸之當事人為丙○○，並非乙○○，上訴人乙○○並未與被上訴人成立消費借貸契約，至為瞭然。此有附呈第一審卷之高雄地檢署八十八年度偵字第一八二七三號不起訴處分書可稽。苟上訴人乙○○確有與丙○○共同向被上訴人借貸，則何以在告訴狀以及檢察官偵查時均未提及乙○○亦有參與借貸之情事，而皆為丙○○一人所為﹖凡此即足證明乙○○絕無與被上訴人成立消費借款契約之情形。
㈢被上訴人於原審主張上訴人乙○○因經商向其借款週轉，於民國八十八年五月十
二日結算，共計借貸一百零五萬元，乃書立保管借條一紙，由其妻為連帶保證人云云，惟依卷附之「保管條」內載：「本人甲○○所有之現金，金額新台幣一百零五萬元整，交於乙○○先生保管，恐口無憑，特立此據，以資證明。」等語，微論並非出於乙○○夫婦之自由意志，而係被迫所簽。退一步言，縱令出於自由意旨，然所謂保管者，即民法所稱寄託，而寄託又為要物契約，必須當事人一方以物交付他方，他方允為保管，始告成立。茲「保管條」上既載明被上訴人所有現金一百零五萬元交與上訴人保管，然上訴人並無收受其分文，則依要物契約之性質，被上訴人即應就業已交付一百零五萬元與上訴人之事實，負舉證責任。
（Ｂ）關於上訴人丙○○部分：㈠上訴人丙○○只向被上訴人借得八十五萬元，然被上訴人已於十八年五月十二日
派遣 謝鋒榮 等四人前來牽走ＸＫ－六一九號吊車，以抵償欠款。此有謝鋒榮親筆書寫之讓渡書（按其字跡要與保管條「指附在第一審卷第廿三頁之「支票三張」保管人謝鋒榮所書立之保管條」之字跡相同，應是 謝員 所書寫無訛）可稽。
㈡既已抵償完畢，則上訴人丙○○已不再負欠被上訴人，了無疑義。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另聲請調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二七三號丙○○詐欺案偵查卷。並聲請訊問證人 廖江林 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人係夫妻關，最初雖由上訴人丙○○向被上訴人借款，有借有還，嗣後上訴
人乙○○則簽發 阿牛 吊車公司負責人乙○○之支票，共同向被上訴人借款，因支票無法兌現，於民國八十八年五月十二日結算共計借貸新台幣臺佰零伍萬元，乙○○書立保管條一紙，丙○○為連帶保證人，願負連帶保證償還之責，不但有未兌現之支票三張共計面額新台幣捌拾伍萬元（另一張面額二十萬元經上訴人取回藉詞換票未退）並有上訴人所簽立之保管條為證，一審調查時上訴人對該保管條之真正，並不爭執，一審據以判令償還實無不合。
㈡因上訴人所簽支票無法兌現，才結算換簽保管條，內容金額亦相符合，前後印證
自然真實，自不能因民間習慣使用保管字樣，而否認借款之真義。觀之民法第九十八條：「解釋意思表示，應求當事人之真義，不得拘泥於所用之辭句」規定自明。
㈢上訴人辯稱保管條是被迫簽，有向派出所報案云云，被上訴人否認迫簽，一審調
查經雲林縣警察局西螺分局麥寮派出所八十八年十二月十六日函覆高雄地方法院稱，並無該報案之相關資料，有覆函附一審卷足稽，益證所辯非實，一審不予採信。
㈣上訴人又稱其所有之吊卡車被一位叫 阿財 之人取走抵債云云，並提示讓渡書一紙
，惟為被上訴人所否認，且該讓渡書並無兩造或任何人之簽名，毫無證明力，高雄地方法院函高雄市監理處調取該吊卡車之車籍資料，顯示該車於八十八年間在車主係高塑貨運股份有限公司時，吊註銷執行並牌號收訖，未有登記移轉之事實。
㈤管區警員即證人 王宗義 於一審結證稱經上訴人請求後雖有與被上訴人通過電話，
惟亦見到何人取走車子，且通話中又未提及車子之事，上訴人在當地與他人亦有不少財務糾紛云云。上訴人又稱該車係遭一叫阿財之人取走，又未能證明阿財係何人﹖與被上訴人有何關係等情，一審認其所辯不足採信。
㈥上訴人所舉證人廖江林於一審雖證述當時目睹有三、四個人取走吊車，但不認識
那三、四個人是誰，也不知是誰叫來的等語， 於鈞院 調查時則翻異稱見甲○○帶四人牽走車子強迫老闆簽保管條云云，前後迴異，查廖江林係上訴人之受雇人，上訴人一審敗訴後，又指使廖江林於二審為不實之證言，殊不足採。
㈦上訴人乙○○否認向被上訴人借款，辯稱係其妻即上訴人丙○○持所保管伊之印
章，擅簽系爭支票借款云云，如屬實情，則上訴人丙○○顯已觸犯盜用印章偽造有價證券等刑責，何不追究，按在票據上簽名者（得以蓋章代之）依票據上所載文義負責，票據法第五條規定甚明，上訴人乙○○既簽支票持向被上訴人借款，自應負責清償。
㈧被上訴人係年逾七十之退伍老兵，體弱多病，湖南鄉音奇重，與人無爭，上訴人夫妻借債不還，只知循民、刑法律途徑請求救濟，上訴人空言抵賴，實不足信。
三、證據：援用於原審所為之立證方法。
理由
一、本件被上訴人主張上訴人乙○○因經商向被上訴人借款週轉，於八十八年五月十二日結算，共計借貸一百零五萬元，乙○○乃書立保管借條一紙，由其妻即上訴人丙○○為連帶保證人，惟迭經催討，上訴人均拒絕清償，爰依消費借貸關係，提起本訴等語。上訴人則以：上訴人乙○○絕未向被上訴人告貸分文，係上訴人丙○○個人向被上訴人借款八十五萬元，直至被上訴人來要債時，當時說是欠八十五萬元，後來被上訴人帶了一票兄弟，限制我們行動，強制我們簽下壹佰零伍萬元字據及卡車讓渡書抵債，且被上訴人控告上訴人丙○○詐欺一事，亦表明係上訴人丙○○向其借款壹佰零伍萬元，亦足證向被上訴人借款者僅上訴人丙○○一人上訴人乙○○確未曾參與。另有關上訴人丙○○所簽發公司之支票與被上訴人，亦與上訴人乙○○無關，被上訴人自不得據此請求上訴人乙○○應負連帶之責等語資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人乙○○向其借款一百零五萬元，並由其妻即上訴人丙○○為連帶保證人之事實，固據其提出保管條一份，支票暨退票理由單三份為證，惟上訴人乙○○及丙○○分別以前揭情詞置辯，經查：
㈠本件係上訴人丙○○因購屋須繳貸款，而自民國八十四年間先向被上訴人借款十
萬元，嗣又陸續借款，並均開立支票予被上訴人，至八十六年間最後一次借款為止，共向其借款一百零五萬元等情，已據被上訴人於其告訴上訴人丙○○詐欺案時供述綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八二七三號偵查卷第三頁、第十頁）並有該署八十八年度偵字第一八二七三號不起訴處分書一份在卷可憑（見本院卷第四七頁至第四八頁），又被上訴人於本院則主張本件最初由上訴人丙○○出面向被上訴人借款，嗣後上訴人乙○○則簽發阿牛吊車公司（法定代理人為乙○○）之支票，共同向被上訴人借款云云（見本院卷第四三頁）而與被上訴人起訴主張之事實相岐異，參以上訴人丙○○迭於原審及本院自認系爭供貸係渠一人與被上訴人為之，上訴人乙○○並未參與，且被上訴人迄未能就伊與上訴人乙○○間成立系爭消費借貸契約舉證以其說，是上訴人乙○○抗辯其並未向被上訴人借用任何款項等情，應可採信。
㈡上訴人雖抗辯其向被上訴人借款有借有還，應僅尚欠八十五萬元，因先前已有二
十萬元支票兌現，何況被上訴人已取走卡車抵債完畢，並提出讓渡書一紙為證（見原審卷第二四頁、本院卷第四七頁背面）然已為被上訴人所否認。查該該渡書上雖記明係以該車讓與被上訴人以供抵債，惟並無二造或任何人之簽名，且經證人即處理警員王宗義於原審到庭證稱：「我是他們的管區，他們說有簽同意書給對方，我告知他們這是財務糾紛，請他們找公正人士處理，因被告（即上訴人）二人有將對方之電話給我，我有打電話給債權人（即被上訴人），他說丙○○欠他錢，未說到車子的事，而且他來找我是說他有簽同意書讓對方把車拿走，他來找我說：『管區我有事找你商量』並告知我同意對方取走車輛，我才告以因其有同意，無法說是對方竊盜。」「沒有說到車子的事，我未見過甲○○，打電話去是他本人接的。」另證人廖江林即當時目睹取走車子之人亦於原審到庭證稱：「不太清楚，只知有三、四個人去他那裡牽吊卡車，因車上尚有工具我要使用，經向現場的人要求，才讓我去取走工具，不認識那三、四個人是誰，也不知是誰叫來的，我還有說是不是讓我們邊營業邊還，對方不肯。」此外，經原審調取該吊卡車之車籍資料，顯示該車於八十八年間在車主係高塑貨運股份有限公司時，吊註銷執行並牌號收訖，此有高雄市監理處八十八年十一月二十九日八十八高市監二字第二六七五二號函所附汽機車各項異動登記書可參，而有關該車經上訴人陳明，以前係在德盛，後來靠行在高塑公司，是綜上所述，該車現並未有移轉登記之事，且未有上訴人前往報案車子被搶走之資料，另依證人王宗義、廖江林所述，上訴人之車確係遭人取走，惟證人廖江林並不知是何人牽走車輛，而證人王宗義經上訴人請求後雖有與被上訴人通過電話，惟亦未見到係何人取走車子，且通話中又未提及車子之事，況證人王宗義亦陳稱上訴人在當地與他人亦有不少財務糾紛，且上訴人又稱該車係遭一叫阿財之人取走，又未能證明阿財係何人？與被上訴人有何關係？是上訴人之車雖係遭人取走，惟上訴人既不能證明係由被上訴人取走車子，且亦不能就其已清償原向被上訴人借用之二十萬元舉證，應認上訴人丙○○上揭辯詞不足採信，從而被上訴人訴請上訴人丙○○給付一百零五萬元借款及法定遲延利息，即屬為有理由，應予准許。
㈢至於被上訴人所提系爭保管條（見原審卷第五頁），上訴人雖辯係遭被上訴人強
迫簽立，然查上訴人於原審時稱當時被強迫簽立保管條後，曾向當地派出所報案，並由警員王宗義出面處理云云，但經原審函雲林縣警察局西螺分局麥寮派出所調取上訴人之報案資料，經其答覆稱並無該報案之相關資料，有該派出所八十八年十二月十六日答覆之書函附原審卷可參，而上訴人又未能就其被強脅以致簽立保管條之事實提出證據以資證明，是上訴人所辯，固無可採；惟被上訴人亦迄未能證明於上訴人簽系爭保管條時，曾將一百零五萬元寄託予上訴人保管，甚而被上訴人本件係本於消費借貸之法律關係，訴請上訴人清償借款（見本院卷八十九年十二月十二日言詞辯論筆錄），是被上訴人所提系爭保管條亦難採為上訴人乙○○有向其借款一百零五萬元之有利證據，附此敍明。
三、綜上所述，本件系爭一百零五萬元之消費借貸關係僅係存於上訴人丙○○與被上訴人之間，而與另上訴人乙○○無涉，是原審因認被上訴人訴請上訴人丙○○給付一百零五萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十八年十月九日起）至清償日止，按年息百分五之計算利息為有理由，應予准許，並以被上訴人及上訴人丙○○均分別陳明願供保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，而分別酌定相當擔保金額准許之，經核尚無違誤，上訴人丙○○之上訴意旨就此部分求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又被上訴人與上訴人乙○○間並無任何消費借貸關係，已如前述，乃原審就此部分疏未詳查，遽命上訴人乙○○應予連帶給付系爭一百零五萬元借款及法定遲延利息，尚有未合。上訴人乙○○上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決關於命上訴人乙○○連帶給付被上訴人一百零五萬元及法定遲延利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條、判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官林富村~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十二月二十七日~B法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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