臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第184號刑事判決

裁判日期：民國89年12月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一八四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李慶榮律師
孫守濂 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一九六四號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四０二九號、八十八年度偵字第一六七二四號、八十九年度偵字第一０五０九號、八十九年度偵緝字第六二０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品安非他命壹小包（驗後毛重零點玖公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處二月確定，並於八十三年八月十二日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其在高雄市○鎮區○○路○○○號經營「名仕理髮店」， 蔡淑燕 並曾於該處工作，因蔡淑燕染有施用第二級毒品安非他命之惡習，復知悉甲○○有取得第二級毒品甲基安非他命之管道，於民國八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許，蔡淑燕因身體疼痛急需施用毒品，遂利用位於高雄縣鳳山市○○路與華興街口之公共電話（編號0000000號），打電話（00）0000000號與在「名仕理髮店」內之甲○○聯絡，並向甲○○表示因其身體疼痛，急需施用毒品，且目前人已在「名仕理髮店」附近之高雄市○鎮區○○路一六八之一號前等候，甲○○遂基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，旋即走出上址之「名仕理髮店」，取出預藏於「名仕理髮店」前盆裁樹下之第二級毒品安非他命一包，並前往「名仕理髮店」附近之高雄市○鎮區○○路一六八之一號，將上開第二級毒品安非他命一包轉讓交付予蔡淑燕，適甲○○甫交付之際，即遭埋伏於該處之警方當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命一小包（驗後毛重零點九公克）。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許，接獲證人蔡淑燕（於警訊中冒 蔡麗蘭 之名應訊）之電話，並旋即前往「名仕理髮店」前樹下取出一小包物品，再於高雄市○鎮區○○路一六八之一號前交付予證人蔡淑燕之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：安非他命不是伊的，是蔡淑燕打電話叫伊出去，伊出去後她就要求借錢，伊說她不來上班老是借錢，她就說手痛，男友不讓她上班，並說她有一包東西放在「名仕理髮店」前的樹下，因為她有欠店裡的錢，所以不好意思過去拿，才要伊幫她過去拿，伊到樹下拿時，東西是用塑膠袋包起來，看不清楚裡面裝著什麼，伊就把東西拿到店附近交給蔡淑燕，還跟蔡淑燕在那裡聊了約十分鐘後警察才來，根本不知道蔡淑燕要伊幫忙拿的東西是毒品云云。經查：
(一)被告甲○○於右揭時地交付安非他命一包予蔡淑燕之事實，業據被告甲○○於警訊中供稱：「（你拿這包安非他命給 燕仔 （蔡淑燕警訊冒名蔡麗蘭應訊）是何人在賣？）是『 阿進 』的男子，因為『阿進』沒有空，才叫我拿給蔡麗蘭（燕仔），‧‧‧我出去見面時，她先還我之前欠我的錢五百元，只還四百七十元，並說要拿一千元的安非他命，我隨即回頭到店前樹下拿取『進仔』之前擺放的這一包安非他命拿去交給蔡麗蘭。」等語；其於檢察官第一次訊問時亦稱：「是乙○○沒空放在樹下，叫蔡麗蘭（即蔡淑燕）去拿，蔡不敢去拿，才叫我去拿。」等語明確（見八十八年度偵字第一四○二九號偵查卷第四頁背面），核與證人蔡淑燕於警訊時供述「被告甲○○拿來一小包（安非他命）給我，當我從她手中接過手，刑警就當場查到帶回警局」等情相符，並經證人即當天查獲之警員 陳進益 於原審及本院證稱：「‧‧‧在監聽過程中，發現蔡淑燕有在那裡出入，我們就派人去那邊埋伏，看到蔡淑燕到理髮店，蔡淑燕先出來，他們約在理髮店轉角的地方，蔡淑燕騎腳踏車，他們接頭時，我們衝出去，就當場查獲蔡淑燕的手上有一小包毒品等語屬實。復有八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許，蔡淑燕以公共電話撥入
（00）0000000號甲○○電話通話雙方之對話內容，發話方表示：「 秀蘭 哦！你幫我跑去你丈夫那裡好嗎？」、「啊我現在問你，如果不好，你丈夫說十二點半。」、「哦，太久啦，我手在痛，我要等到那時候，我連機車都不能騎，那我就騎腳踏車‧‧‧。」、「不要啦！我現在來外面，你出來啦！」、「我看啦你現在可以出來，我現在在旁邊而已。」，最後受話方答以：「好。」等語，有通訊監聽譯文一份在卷足按，顯示蔡淑燕原欲向被告甲○○之丈夫（ 阿賢 ）購買，但需等到十二點半，因蔡淑燕手痛難忍，轉而央求向被告甲○○調貨，由發話方對受話方之稱呼，及隨後於八十八年五月三十一日十一時許，被告甲○○及證人蔡淑燕即在「名仕理髮店」附近因交付第二級毒品安非他命予蔡淑燕當場為警查獲，足見被告甲○○確有交付安非他命一小包予蔡淑燕，而扣案之白色晶體一包，經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑驗結果，為甲基安非他命，驗前毛重零點九五公克，驗後毛重零點九公克，亦有該院八十九年七月十八日Ｐ0000000號檢驗報告單可憑。
(二)雖被告甲○○辯稱：該包東西係蔡淑燕放在「名仕理髮店」前的樹下，因為她有欠店裡的錢，所以不好意思過去拿，才要伊幫她過去拿，伊不知該包東西是安非他命云云。惟被告甲○○於警訊時即坦承交付安非他命一小包予蔡淑燕不諱，且由上開八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許，蔡淑燕以公共電話撥入（00）0000000號甲○○電話通訊監聽譯文，渠等對話之內容絲毫未曾提及毒品係證人蔡淑燕所藏放而委請被告甲○○代為拿取一節，足認被告甲○○所辯毒品係證人蔡淑燕自行藏放於樹下而委請其拿取之詞，自無可採。事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
(三)按刑法上所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，最高法院六十七年台上字第二五○○號、六十九年台上字第一六七五號判例參照，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處，最高法院八十四年度第三次刑庭會議紀錄、八十一年第二次刑庭會議紀錄參照，本件被告甲○○於警訊時雖供稱：蔡淑燕說要拿一千元的安非他命等語；證人蔡淑燕於警訊亦陳稱：我告訴她要拿一千元，她說好即回頭到店裡拿來一小包交給我等語，雙方就該包安非他命固有償轉讓；惟由上開八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許，蔡淑燕以公共電話撥入（00）0000000號甲○○電話通訊監聽譯文，渠等通話內容顯示蔡淑燕原欲向被告甲○○之丈夫購買，但需等到十二點半，因蔡淑燕手痛難忍，轉而向被告甲○○央求調貨應急，可見被告甲○○係應蔡淑燕央求轉讓少許安非他命與蔡淑燕吸用應急之行為，無論有償或無償，實難斷言必有從中牟利之意圖，且被告甲○○被查獲之安非他命驗前毛重零點九五公克數量微少，僅堪自用，並未查獲大量安非他命或電子磅秤、夾鏈袋等秤量或分裝之工具，亦無證據證明被告甲○○除上述時地交付一小包安非他命予蔡淑燕外，尚有交付安非他命予他人之行為，難認被告有營利之意思而販入或賣出第二級毒品安非他命，顯與「販賣」之要件不符，應屬「轉讓」之範疇，併予敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認被告甲○○所犯係同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條。又被告甲○○轉讓前非法持有安非他命之行為，本應以持有論，惟持有後進而轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。查被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處二月確定，並於八十三年八月十二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處二月確定，並於八十三年八月十二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審未依刑法第四十七條規定加重其刑，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告甲○○係犯販賣第二級毒品罪嫌，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。茲審酌被告甲○○轉讓安非他命予他人施用，所為戕害他人健康至鉅，且犯後一再否認犯行，態度不佳，惟念其轉讓之數量尚微，情節尚非重大等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案白色晶體一包，經送高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定結果，確為甲基安非他命，驗前毛重零點九五公克，驗後毛重零點九公克，有該院八十九年七月十八日Ｐ0000000號檢驗報告單可佐，是扣案之白色晶體一包為第二級毒品無訛，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至因鑑驗耗損之第二級毒品安非他命，既已滅失，爰不併為沒收銷燬之宣告。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○為牟求私利，平日以被告甲○○所經營為於高雄市○鎮區○○路○○○號「名仕理髮店」，為販賣毒品之場所。於八十八年五月三十一日下午十時許，蔡淑燕為施用度毒品，去電被告乙○○所承租（00）0000000轉九二七號電話呼叫位於不詳地點之被告乙○○，欲向被告乙○○購買價值約新台幣（下同）一千元之安非他命，被告乙○○回答於翌日零時三十分許即可提供安非他命，蔡淑燕因身體疼痛而急需施用，被告乙○○竟與被告甲○○共同販賣毒品之犯意，於電話中請蔡淑燕前往被告甲○○所經營上揭「名仕理髮店」，向被告甲○○索取毒品。蔡淑燕即於同日下午十時五十九分許，利用高雄縣鳳山市○○路與華興街口之公共電話，去電「名仕理髮店」（00）0000000號與被告甲○○聯絡，並向被告甲○○敘明與被告乙○○之前揭談話後，即前往高雄市○鎮區○○路一六八之一號前（即「名仕理髮店」附近）等待被告甲○○，被告甲○○旋即走出「名仕理髮店」，並在瑞隆路一六八之一號前樹下取出預藏之一小包安非他命交付予蔡淑燕，適於二人交易之際為警查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命毛重零點九五公克，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十一年上字第二四二三號判例著有明文。
三、公訴人認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，係以證人蔡淑燕於警訊中之證述、被告甲○○於警訊中之供述及被告乙○○與證人蔡淑燕於八十八年五月二十七日至八十八年五月二十九日下午四時許通訊監聽譯文之內容為其主要依據。
訊據被告乙○○則堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊根本不認識蔡淑燕，也沒有叫甲○○拿毒品給蔡淑燕等語。
四、經查：
(一)被告甲○○雖於警訊中稱：「（你拿這包安非他命給燕仔（蔡麗蘭）是何人在賣？）是『阿進』的男子，因為『阿進』沒空，才叫我拿給蔡麗蘭（燕仔），是『阿進』昨（三十一）日下午三時許拿一小包到店前樹下告訴我擺在那裡，到了晚上本來是燕仔（蔡麗蘭）自行要過去拿，但燕仔（蔡麗蘭）怕被逗陣的男朋友知道，結果沒去拿，才打電話叫我拿出去給她，就這樣被警察查到。我出去見面時，她先還我之前欠我的錢五百元，只還四百七十元，並說要拿一千元的安非他命，我隨即回頭到店前樹下拿取『進仔』之前擺放的這一包安非他命拿去交給蔡麗蘭。」等語，其於檢察官第一次訊問時復為同一供述（見八十八年度偵字第一四○二九號偵查卷第四頁背面）；然嗣後旋即改稱：「蔡淑燕說她有一包東西掉在門外樹下，要我找到後拿給她，我拿到瑞福路我店旁公園給她。她說怕她男友跟去，我不知該包東西是什麼。」（見八十九年度偵緝字第六二○號偵查卷第二五頁背面）、「我沒有拿東西給蔡淑燕，是蔡淑燕拜託我去幫她拿的，蔡淑燕把東西放在樹下，因為她有欠店內的錢，所以她不好意思去拿，因為樹在店面前，她說她在瑞福路等我，‧‧‧。」等語（見原審卷第二二頁），否認係被告乙○○指示交付安非他命予蔡淑燕；是共同被告甲○○前後供述不一，顯有瑕疵，且本院亦查無被告乙○○於上開犯罪時間前有與被告甲○○或證人蔡淑燕就毒品交易有何聯絡，是被告甲○○於警訊及檢察官第一次訊問時供述安非他命一小包係被告乙○○擺放而委託被告甲○○交付予蔡淑燕，已非無疑。
(二)另證人蔡淑燕（於警訊中冒名蔡麗蘭）自偵訊至本院均傳訊不到，其於警訊中所述：「我先打電話0000000秘書公司呼叫九二七，這是甲○○逗陣的朋友『阿賢』聯絡的機子，向『阿賢』說要先借一千元，看他好不好，他同意說好，但他在打牌沒有時間，要到十二點半，我覺得太晚，後來我說要打電話給她老婆（意指甲○○），他回答說好，我隨即打『名仕理髮店』電話（00）0000000號給甲○○，跟甲○○聯絡，叫她跑去她丈夫（指阿賢）那裡好不好，他問我之前還欠她五百元，我說知道要順便還給妳，甲○○說好，叫我先拿過去，我再問她如果不好，妳先生說十二點半，我說不能等太久，我手在痛不能騎機車，我已經騎腳踏車出來了，等到十二點半我不要，我告訴甲○○我現在出來在店旁邊而已，我要她馬上出來，她問我確認在店（指名仕理髮店）旁邊而已，她說好隨即走出來，頭一趟她走出來，我告訴他要拿一千元，她說好，即回頭到店裡面拿來一小包交給我，我從他手中接過手，刑警就出現在我倆面前，當場被查到帶回警局。（乙○○口卡片是否你所指述之綽號阿賢的男子？沒錯。」等語，倘如證人蔡淑燕所言，係先以電話向被告乙○○表示要購買一千元之第二級毒品安非他命，因被告乙○○表示沒有時間，要等到十二點半，蔡淑燕因急需毒品施用乃徵得被告乙○○之同意，旋即電致被告乙○○之女友即被告甲○○，而由被告甲○○交付毒品，則依常情推斷，被告乙○○應會先以電話聯絡被告甲○○或請證人蔡淑燕聯絡被告甲○○，告知其與證人蔡淑燕間之交易金額、數量及證人蔡淑燕是否已將價金交付等一般交易條件，否則被告甲○○如何得知前揭交易條件？然查證被告甲○○與證人蔡淑燕於八十八年五月三十一日晚間十時五十九分許之通話內容，顯示蔡淑燕原欲向被告甲○○之丈夫購買，但需等到十二點半，因蔡淑燕手痛難忍，轉而央求向被告甲○○調貨，並未提及被告乙○○指示伊向被告甲○○取貨，復絲毫未曾提及此次交易之數量、價金及證人蔡淑燕是否已先行交付價金等交易條件；且無被告乙○○於被告甲○○交付安非他命蔡淑燕前，有與被告甲○○或證人蔡淑燕就上開毒品交付有聯絡之證據，此經證人即警員陳進益於本院證述明確（見本院九十年三月十九日訊問筆錄）；況證人蔡淑燕履傳不到，拘提無著，無法就檢察官所指犯罪事實，與被告乙○○及被告甲○○互為詰問對質，是證人蔡淑燕於警訊之供證，既有瑕疵，尚難僅以此證述，遽認被告乙○○有販毒之犯行。
(三)至於卷附八十八年五月二十七日至八十八年五月二十九日之通訊監聽譯文雖顯示被告乙○○曾有於該段時間內與證人蔡淑燕通話之記錄，而堪認被告乙○○所辯與證人蔡淑燕並不相識之詞不可採，然由通訊監聽譯文之內容觀之，其內容語多保留而不甚明確，內容亦未有直接提及有關毒品交易之事宜，是亦難由此等通訊監聽譯文之內容推認被告乙○○有何販賣毒品之犯行，況縱認被告乙○○推稱不認識證人蔡淑燕之詞為不真，亦僅為被告乙○○未據實陳述而已，自難以此做為被告乙○○有何販賣毒品犯行之推論依據。此外，本院復查無其他積極證據足認被告乙○○有何公訴人所指販賣第二級毒品之犯行，不能證明被告乙○○犯罪，原審依法諭知無罪之判決。認事用法，核無不合，檢察官仍執陳詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國九十年五月十日
台灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。