裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第3433號民事判決
裁判日期：民國89年12月26日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第三四三三號
原告丙○○訴訟代理人 王迪吾 律師複代理人甲○○律師被告乙○○住台北市○○路○段○○○巷○號七樓訴訟代理人 董惠彬 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰伍拾萬元及自民國八十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾叁萬肆仟元或同面額華南商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）二百五十萬元，及自民國八十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願提供相當現金或同面額之華南銀行可轉讓定期存單為擔保，請宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十七年十二月二日，代理「合夥借貸及股權讓售合約書」（下稱合約書）附件所指之人與 關鎮 、被告乙○○簽訂前揭合約書。依該合約書第一條約定，係因被告經營「旺角聯誼社」之ＫＴＶ酒店營運困難，向原告借款五百萬元以為周轉，並經關鎮收訖，此有關鎮於該合約書書寫「收齊股金五百萬元整」並簽名可憑。依該合約書第三條約定原告所代理之各債權人得於八十八年六月一日（即清償日）就前揭借款債權，可選擇請求關鎮及被告乙○○清償借款五百萬元之方式受償。嗣原告依約以八十八年五月二十五日臺北中山郵局第一二四六號存證信函，請求關鎮、被告乙○○屆期清償，惟關鎮、被告李世熙分文未清償。
（二）原告自所代理之其他債權人陸續分別受讓渠等之權利，金額共四百五十萬元，有證明書可證，並以八十九年十二月十二日之陳報狀送達被告乙○○為債權讓與之通知。
（三）系爭合約書上被告乙○○之印文為真正：
１、系爭合約書上「乙○○」之印文與被告乙○○於第一商業銀行仁愛分行第０四五三三三號活期存款帳戶印鑑卡之印文相符。
２、被告乙○○參與「旺角聯誼社」之股東會議，會中並因合約書之原本數不足，乃影印與會之人，有證人 陳翠虹 、 郭根 在可證。
３、被告乙○○依前揭合約書第四條約定，平均負擔「旺角聯誼社」之虧損，並簽發面額為四十萬元，由關鎮背書之本票，足證被告乙○○確曾有履行系爭合約書。
４、被告於八十七年十二月一日至八十八年五月間，係與原告、關鎮為「旺角聯誼社」之執行業務人，被告並領取薪資五萬元，亦有證人周靜微、陳翠虹可證。
５、由上可知被告乙○○確有履行系爭合約書之行為，足證該合約書為真正。系爭合約書既為真正，被告須舉證印文非屬真正之事實。
（四）被告乙○○係以個人名義簽訂系爭合約書，自應依合約書之內容負責，此由關鎮係代表「旺角聯誼社」全體股東與被告乙○○共同簽訂系爭合約書，並非以「旺角聯誼社」為合約當事人簽訂，即被告乙○○為系爭合約書之當事人，此觀諸合約書之署名及第六條之約定即明。
（五）關鎮雖曾交付原告二十紙之支票以履行合約債務，惟該等支票除其中獲償五十萬元外，均未獲兌現，有退票理由單可稽，是原告仍可依係合約，請求被告乙○○清償二百五十萬元。
三、證據：提出合夥借貸及股權讓售合約書乙份、八十八年五月二十五日臺北中
山郵局第一二四六號存證信函乙份、關鎮簽發之支票暨退票理由單各四紙、商業本票乙紙等件為證，並請求將系爭合約書送法務部調查局鑑定其真正。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告固為原告所稱之「旺角聯誼社」之股東（合夥人），惟該聯誼社係以獨資名義申請營業而由被告與訴外人關鎮各出資伍佰萬元後自八十七年五月間即開始經營，而被告之出資乃得自向第一商業銀行仁愛分行之貸款。
是被告於原告與訴外人關鎮簽訂系爭合約書前即為該聯誼社之股東，且為隱名合夥人，依民法第七百零四條第二項之規定，就出名營業人（關鎮）所為之行為，對於被告不生權利義務關係，故而不論訴外人關鎮與原告間所簽訂之系爭合約是否有效成立，其效力均不及於被告，從而原告對被告為清償借款之請求，顯無依據。
（二）本件「合夥借貸及股權讓售合約書」係由訴外人關鎮與原告二人在 劉智園 律師見證下所簽訂，被告並未到場亦未簽署，為原告所自認，並有原告第一次提出之系爭合約書影本可稽。而關鎮並未得其他合夥人（含被告）之委任或授權代為簽訂系爭合約，是姑不論關鎮是否為「旺角聯誼社」之出名合夥人，系爭合約效力應僅及於關鎮一人而不及其他合夥人甚明。
（三）矧系爭借貸金額係由原告交由關鎮一人受領（參系爭合約書影本），而關鎮亦未將該筆借款運用於該聯誼社之營運，益徵系爭合約乃原告與關鎮二人間之合意而僅於其二人0生契約效力，況系爭合約屆期後亦由關鎮交付二十紙支票面額共計伍佰陸拾伍萬柒仟元交付原告作為清償系爭借款之用，足資證明系爭借款與被告無涉。
（四）原告固另提蓋有被告印文之系爭合約書影本，並以被告實際參與該聯誼社之經營及證人陳翠虹、 董邦倫 之證述，據以主張被告確於事後簽署系爭合約及承認原告為該聯誼社之股東，然查：
１、被告雖不否認曾見過系爭合約，惟係於原告與關鎮簽訂後由關鎮提示被告而要求被告簽署，但為被告拒絕，而原告亦自承蓋有被告印文之合約書係嗣後由關鎮交付，並未親見被告簽署，而證人陳翠虹亦僅證稱被告於原告加入後，在開股東會時在場，董邦倫則證稱所見合約書已蓋好被告之章，亦均未證明被告有簽署系爭合約之事實，是原告主張被告有簽署系爭合約乙節已無憑據；矧查系爭合約書上被告之印文與被告散發予股東之聲明書之印文，無論字體大小，書寫方式均不相同，此由肉眼觀察比對即可窺見，亦經鈞院當庭比對勘驗確認兩者皆不相符，益足證明原告所提第二份系爭合約書上被告印文並非真正，是不因此原告有無留存該合約書正本而有不同，並徵原告主張不可採。
２、至被告固於原告與訴外人關鎮簽訂系爭合約書而加入該聯誼社之經營後參與「股東會議」並介入該聯誼社之經營，惟被告既在原告加入經營之前即為該聯誼社股東，業如前述，且從未退夥，則參與經營事務，乃屬當然。
況該聯誼社名稱僅係對外招徠客人之用，實則係申請個人獨資商號以利營業，矧於原告加入後，另由關鎮以 戴榮吉 名義申請營利事業登記證以供營業之用，是以無論兩造及訴外人關鎮均非該商號名義上之負責人，且該聯誼社之實際營業性質為俗稱之「酒店」，原告復有多年經營酒店之豐富經驗，而其係受讓關鎮之權利，故而此情形之下，被告殊有拒絕或阻擋原告參與經營之必要，是殊難以被告未表示反對原告之加入即認定被告承認系爭合約對被告發生拘束力，從而原告之主張，無異蓄意誤導，鈞院錯解酒店經營生態，並擴張系爭合約之效力範圍。
三、證據：提出關鎮簽發之支票二十紙之影本、第一商業銀行「活泉計劃智慧房
屋貸款」循環額度到期調整通知書影本乙份、被告乙○○申明書影本乙份、臺北市政府營利事業登記證影本乙份等件為證。
理由
一、本件原告起訴主張：被告乙○○與關鎮於八十七年十二月二日，與原告簽訂前揭合約書，共同向原告借款五百萬元以為周轉，並經關鎮收訖，於該合約第三條約定原告所代理之各債權人得於八十八年六月一日（即清償日）就前揭借款債權，可選擇請求關鎮及被告乙○○清償。嗣原告依約以八十八年五月二十五日臺北中山郵局第一二四六號存證信函，請求關鎮、被告乙○○屆期清償，惟關鎮、被告乙○○分文未清償，爰依前揭合約書之法律關係，請求判命被告給付二百五十萬元及自八十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告乙○○否認向原告借款及前揭合約書之真正，並抗辯該借款係關鎮個人向原告借貸，且未用於「旺角聯誼社」之業務，故與伊無涉云云。
二、原告主張被告乙○○與關鎮共同向原告借款五百萬元，並提出系爭合約書為證，被告對於關鎮收到前揭五百萬元借款不為爭執，惟否認與關鎮共同借款，及系爭合約書上「乙○○」印文之真正，並抗辯其非借款人，且關鎮未將所借款項用於「旺角聯誼社」之經營云云。查：
（一）系爭合約書上之「乙○○」印文與被告於第一商業銀行仁愛分行之第０四五三三三號活期存款帳戶印鑑卡之「乙○○」印文及被告乙○○所提出之「乙○○」印章上之印文，經送法務部調查局鑑定結果相符，有法務部調查局八十九年九月二十二日（八九）陸（二）字第00000000鑑定通知書在卷可稽，是系爭合約書上「乙○○」印文為真正，堪信為實在。
（二）證人陳翠虹即前「旺角聯誼社」職員證稱：「合約書是在簽約後，不久在開股東會時候，原告影印發給各股東，當時股東『乙○○』、關鎮還有原告也都在場，當時我負責財務報告所以看到合約書，：：：但是乙○○有跟我提到這份合約書，也根據合約書說他是股東。」、證人董邦倫亦證稱：「是在接店後一、二個月開過會，原告介紹我們大家認識，我看的合約書是已經蓋好乙○○的章，沒蓋章是談判的時候看到的。」等語，是被告乙○○對於系爭合約書之真正於前揭股東會議時，亦不異議。
（三）由上，系爭合約書關於被告乙○○部分為真正，堪信為真實，被告乙○○否認該合約書中將於關於其之部分之真正，洵屬無據。
（四）被告乙○○及關鎮與原告簽訂系爭合約書，且該合約書前言及第一條約定：「立契約書人讓與人關鎮『等』人（以下簡稱甲方）受讓人丙○○等人（以下簡稱乙方）茲雙方間就『旺角聯誼社』之借貸及股權讓售事宜，同意訂定各項條款：：：第一條：甲方因『旺角聯誼社』於臺北市○○○路○段○○○號十一樓所經營之ＫＴＶ酒店發生營運困難，向乙方借款新臺幣（下同）伍佰萬元以為週轉，：：；」等語，另立契約書人欄甲方則列明關鎮及被告乙○○白二人，足見關鎮與被告乙○○共同向原告等人借款五百萬元，足信為實在。又原告除其本人借款予被告乙○○、關鎮外，尚代理 黃振芳 、 丁釧祺 、 陳珮芬 、賴庭蓁、 曾衡新 、 郭根在 、董邦倫、 林雅玲 等人，惟嗣後董邦倫未出資，其部分由原告承接，其他之債權人則陸續將借款債權轉讓予原告，並以八十九年十二月十二日陳報狀為債權讓與之通知，為被告乙○○所不爭執，並有證明書在卷可稽，是原告為前揭借款四百五十萬元（關鎮已清償其餘之五十萬元）之借款債權人，堪可認定。至被告乙○○、關鎮借款後，有無將該借款用於經營「旺角聯誼社」，或為關鎮私自挪用，均屬關鎮及被告乙○○間內部之事，於關鎮與被告乙○○共同借款之事實，不生影響，且被告乙○○復未能舉證以實其說，其抗辯關鎮未將借款用於「旺角聯誼社」業務云云，自屬無稽。
三、原告主張被告乙○○應返還二百五十萬元之借款及自八十八年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。查：
（一）依系爭合約書第三條之約定：「甲方（即被告乙○○等）同意自雙方合作第七個月（即八十八年六月一日）起，乙方（即原告等）就第一條借款債權，享有下列選擇之權利：一、請求甲方清償借款伍佰萬元。二、轉為購置『旺角聯誼社』合夥股權三分之一之投資款。」是原告於八十八年六月一日，即得選擇請求被告乙○○及關鎮清償該五百萬元之借款，或以之為投資「旺角聯誼社」之投資款。而原告於於八十八年五月二十五日，以臺北中山郵局第一二四六號存證信函，表示依前揭約定，行使選擇權，請求被告乙○○及關鎮清償借款五百萬元，亦有前揭存證信函在卷可稽，且為被告乙○○所不爭執，從而原告自得請求被告乙○○與關鎮共同清償該五百萬元之借款。
（二）按「數債務人負可分給付之債務而無特別之意思表示者，各債務人以平等之比例負其債務。」（最高法院十八年度上字第二七六六號判例要旨參照）。次按「民法第二百七十一條規定數人負同一債務而其給付可分者，應各平均分擔之。此項屬可分之債，應於平均分擔後，各就其分擔之部分負清償之責，不能就他人於平均分擔後已清償之餘額，再主張平均分擔。」（最高法院六十二年度台上字第二六七三號判例要旨參照）被告乙○○與關鎮共同向原告借款五百萬元，自應共同負清償之責，而此債務為可分給付，自應由被告乙○○與關鎮平均分擔之。另關鎮業已清償五十萬元，為原告所自認，且為被告乙○○所不爭執，依上揭判例要旨，應於平均分擔即被告乙○○及關鎮各分擔二百五十萬元後，各就其分擔之部分清償之責，是該五十萬元應用以抵充關鎮應負擔之債務，併此敘明。
（三）原告於八十八年五月二十五日即以前揭郵局存證信函，向被告乙○○請求於八十八年六月一日清償前揭借款，而被告乙○○未能履行，應自八十八年六月二日起，始負遲延給付之責，原告請求自八十八年六月一日起計算遲延利息，自有未合，是原告請求超過八十八年六月二日起至清償日止之法定利息，為無理由。
四、綜上所述，原告主張被告乙○○與關鎮共同向其借款，被告乙○○應返還其中二百五十萬元，為有理由，至於請求八十八年六月一日部分之法定利息，因當日被告乙○○尚未遲延，此部分之請求為無可採。被告乙○○抗辯系爭合約書中關於其部分為不真正，且關鎮未將借款用於「旺角聯誼社」業務云云，無足採信。是原告本於借款之法律關係，提起本訴，請求判命被告給付原告新台幣貳佰伍拾萬元及自民國八十八年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即無不合，應予准許，至超過前揭範圍部分，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條。判決如主文。
中華民國八十九年十二月二十六日
民事第二庭法官吳光釗右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十二月二十六日~B法院書記官呂烱昆