裁判字號：最高法院98年台上字第417號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：強盜殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一七號上訴人甲○○選任辯護人 許良宇 律師上訴人丙○○選任辯護人 蘇文奕 律師上訴人乙○○選任辯護人 張仁懷 律師上列上訴人等因強盜殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十六年度上重更㈢字第三九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第九六三一、一０三四六、一０六七九、一三六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於甲○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等）擄人勒贖而故意殺人部分之科刑判決，改判均依刑法修正前牽連犯從一重論上訴人等以共同犯強盜而故意殺人罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身，及為相關沒收之宣告。固非無見。
惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄記載上訴人等於民國九十二年八月十八日上午六時三十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路二十七之六號 張秋龍 （業經原審更二審判處加重強盜罪刑確定）租住處，見被害人 張丁仁 尚未聯繫上綽號「 偉仔 」以毒品海洛因替代給付，上訴人等即「共同基於傷害人之身體之犯意」，分持鋁棒、木棒及不明銳器等物毆打張丁仁頭部及腳部，致張丁仁頭部受傷血流如注，又因張丁仁於被毆反抗過程中，咬傷甲○○，上訴人等於共同強盜之犯罪行為中復「另起共同殺人之犯意聯絡」，由乙○○、甲○○以膠帶纏繞、封住張丁仁口、鼻部，再以木棒、鋁棒繼續攻擊張丁仁頭部，導致張丁仁受有鼻子頰管斷裂等傷，終因呼吸道受阻不能呼吸，而當場窒息死亡等情（見原判決第五頁），明白認定上訴人等先係「共同基於傷害人之身體之犯意」而毆傷張丁仁，嗣因張丁仁反抗及咬傷甲○○，始又起意予以殺害；其於理由之論斷則謂：上訴人等為防止張丁仁再出聲喊救，以免強盜犯行曝光，乃「基於一個共同意思，一邊持足以傷人（之）鋁棒、木棍毆打人體脆弱（之）頭部，同時一邊以膠帶，黏貼被害人張丁仁口鼻部位，使得被害人張丁仁死亡」，足以證明上訴人等有致張丁仁於死之決心，上訴人等強盜而故意殺人之犯行，事證明確，均堪認定等語（見原判決第一五頁），似認定上訴人等自始即係基於殺人之故意，先持棍棒攻打張丁仁之頭部等處成傷，再以膠帶封住張丁仁之口鼻部位，使之窒息死亡。對於上訴人等如何起意殺人，其形成殺人犯意之過程及時間，前後認定不相一致，自難謂無理由矛盾之違誤。二、共同正犯之成立，除共同實行犯罪之行為外，其就他人之行為負共同之責者，以有意思之聯絡為要件。若事前並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責。檢察官起訴書就丙○○、甲○○共同未經許可，持有原判決附表（下稱附表）一所示之槍枝，以及各該槍枝彈匣內之子彈（以下合稱系爭槍、彈，丙○○、甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，前經原審上訴審維持第一審有罪判決而經本院判決駁回上訴確定），於九十二年八月十七日上午，夥同乙○○、張秋龍在高雄市○○區○○路「頑皮家族休閒育樂廣場」，將被害人張丁仁強押上車之行為，認張秋龍、乙○○係與丙○○、甲○○共同非法持有系爭槍、彈，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍等罪；然乙○○、張秋龍之該被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，經第一審審理結果，係認並無積極證據足資認定，而予以判決無罪，並經原審（上訴審）駁回檢察官之該部分上訴而告確定，有各該第一審及原審判決可稽。準此，乙○○、張秋龍與丙○○、甲○○共同犯本件強盜殺人罪，並未與丙○○、甲○○共同持有系爭槍、彈，即無攜帶該槍、彈犯罪之情事。原判決事實欄亦未記載乙○○、張秋龍係與丙○○、甲○○共同持有系爭槍、彈；乃於理由卻謂「丙○○、甲○○、乙○○及共同被告張秋龍四人，為自己不法之所有結夥三人以上，持具殺傷力之改造手槍、棍棒、手銬等在客觀上可作為兇器使用之物，強押被害人張丁仁，再以強暴脅迫之方法命張丁仁交付（新台幣）三十萬元之財物……核被告等之所為，係犯刑法第三百三十條第一項之罪」等語（見原判決第二四頁），似認定乙○○、張秋龍犯本件之罪，並有與丙○○、甲○○共同持有系爭槍、彈兇器之情事，而與其事實欄之記載不符，認事用法自欠允洽。三、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾。警方於案發後查扣丙○○、甲○○非法持以犯本件強盜殺人案之系爭槍、彈，丙○○、甲○○係共同未經許可持有中共NORINCO廠製213B型（警詢、扣押筆錄誤載為2133型）、口徑9mm之制式半自動手槍一枝（含彈匣乙個，內有子彈六發），及義大利BERETTA廠製92FS型、口徑9mm制式半自動手槍一枝（含彈匣乙個，內有子彈七發），且上開槍、彈經送交鑑定結果，認均具殺傷力，有卷附九十二年八月三十一日台南縣警察局刑事警察隊扣押筆錄及扣押物品目錄表、甲○○警詢筆錄、內政部警政署刑事警察局九十二年十一月二十四日刑鑑字第０九二０一六九七九０號槍彈鑑定書可稽（見第九六三一號偵查卷㈠第五六至五八、六一、六二頁，同號偵查卷㈣第六二頁），事實應屬無訛。原判決理由載稱：「附表一所示之槍、彈均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，均予宣告沒收」等語（見原判決第二八頁），並於判決主文諭知：「扣案如附表一所示之物沒收」；然附表一之「槍枝及彈藥」欄，僅記載：「中共NORINCO廠製213B型，口徑9mm之制式半自動手槍（含彈匣乙個）一枝」、「義大利BERETTA廠製92FS型，口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣乙個）一枝」，「沒收」欄依序亦載稱：「9mm之制式半自動手槍（含彈匣乙個）一枝沒收」、「9mm之制式半自動手槍（含彈匣乙個）一枝沒收」（見原判決第三０頁），其中之扣押物及沒收物，均無扣案子彈之記載，其關於扣案子彈之沒收，事實、理由及主文之記載均非一致，亦屬理由矛盾。四、乙○○所犯本件之強盜殺人案件，並無參與持有系爭槍、彈而違反槍砲彈藥刀械管制條例之情事，且該部分被訴犯行業經法院判決無罪確定，已如前述，則丙○○、甲○○之持有系爭槍、彈，自屬與乙○○之參與犯罪行為完全無關；系爭槍、彈既非乙○○所有或持有，抑或為其違反槍砲彈藥刀械管制條例之他共同正犯所有或持有供犯罪所用或預備之物，即與其參與本件強盜殺人之行為並無直接關係，無從在其所犯本件強盜殺人罪內宣告沒收，原判決竟於乙○○之罪刑下，併諭知沒收系爭槍、彈，自屬欠缺事實及理由之依據，難認適法。
五、證人 張哲榮 （張丁仁之胞弟）於九十二年九月十五日檢察官偵查中，經依證人訊問並命具結而供述：「九十二年八月十七日下午二時三十分許，甲○○來我家，說是我哥叫他來拿錢的，我說錢在我媽媽那裡，甲○○是駕駛張丁仁的車子來」等語，另於同年月十七日於偵查中之供述，則未經具結（見第九六三一號偵查卷㈢第三三至三八、四五、四六頁）。原判決理由卻謂「證人張哲榮於警、偵訊（除張哲榮於九十二年十一月十七日之偵訊）之供述證據，未經具結，並經被告乙○○於本院異議，故該部分之供述證據不具證據能力。」（見原判決第六頁，理由壹、一），嗣又引用張哲榮於九十二年九月十五日於偵查中之證詞，作為論斷事實之依據（見原判決第九頁）。其對於張哲榮上開證詞證據能力之論斷，與卷內資料不符，並前後齟齬，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人等公訴不受理部分，依公訴意旨與前揭有罪部分有裁判上一罪關係，因審判不可分原則，應一併發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月三日
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