裁判字號：最高法院98年台上字第419號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一九號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第九九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第七一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）與共同正犯 趙伍德 （由檢察官另案偵辦）及綽號「阿本仔」、「小盧」、「 董仔 」、「 小強 」（下稱趙伍德等五人）之成年人共同自大陸地區運輸及私運屬於管制物品之第二級毒品甲基安非他命進口之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重均論上訴人等三人以共同運輸第二級毒品罪。甲○○處有期徒刑拾年；乙○○處有期徒刑柒年拾月；丙○○處有期徒刑柒年陸月；及均為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：（一）甲○○因積欠趙伍德債務，始聽其指示，攜帶東西以抵償債務。甲○○事前不知係協助運送第二級毒品甲基安非他命，且未參與從國外運輸毒品入境之行為，亦僅獲得抵償債務新台幣（下同）一萬元為報酬，應屬幫助犯而非共同正犯。原判決依共同正犯論處，於法有違。（二）甲○○於民國九十七年一月二十一日被查獲，即供出毒品上游來源者趙伍德。原審卻以趙伍德尚未緝捕歸案，不符合毒品危害防制條例第十七條規定，而未予減輕其刑，有判決理由矛盾之違法。（三）原審未調查甲○○於本件犯罪之地位，且未審酌甲○○僅屬幫助犯，遽量處有期徒刑十年，較實際由國外運輸毒品之乙○○、丙○○刑期為高，有違比例原則，併有判決理由不備及適用法則不當之違法等語。乙○○上訴意旨略以：（一）乙○○受託攜帶之甲基安非他命二包共計約一公斤，數量並非龐大，原判決認定乙○○受託攜帶之毒品數量龐大云云，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。（二）原審未審酌扣案之甲基安非他命甫於交付甲○○時，即被查獲，尚未流入市面，且乙○○無前科，與妻離異、有子女須扶養，父母年事已高等情，未援引刑法第五十九條規定，酌減其刑，顯違反比例原則等詞。丙○○上訴意旨略稱：（一）丙○○僅與綽號「小盧」者有所接觸，至於原判決所載之其他共同正犯，丙○○與其等互不認識，何以有犯意聯絡，原判決認定丙○○與之均為共同正犯，顯有違誤。（二）原判決理由既認丙○○僅係遭人利用之「交通」（指攜帶毒品者），卻論以共同正犯罪責，有判決理由矛盾之違背法令。（三）原判決既認定丙○○已供出綽號「小盧」之共同正犯，當符合毒品危害防制條例第十七條減刑規定，惟未依法減刑，有適用法則不當之違誤。（四）原判決理由載述丙○○陳稱：綽號「小盧」叫伊帶甲基安非他命到台灣，代價為每次六萬元，扣除伊先前欠他二萬元，另外再給伊四萬元云云。然丙○○僅稱：知道「小盧」要伊運送違禁品回台灣等語，因其如知係甲基安非他命，豈會為取得四萬元現金而犯此重罪，足見原判決所載與卷內證據資料不合，而有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：（一）刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件；又關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決事實記載上訴人等三人與趙伍德等五人，如何共同基於由大陸地區運輸及私運管制物品甲基安非他命進口之犯意聯絡，及其等如何為行為分擔等情，於理由內說明其憑以認定之依據，並說明其等有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之旨明確，所為論斷於法並無不合。至原判決理由載述丙○○僅係遭人利用之「交通」等語，係說明丙○○參與實行走私攜帶毒品之行為，此與論其以共同運輸第二級毒品罪刑，不相牴觸，核無判決理由矛盾之違法。甲○○、丙○○上訴意旨就此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘僅自白所運輸、販賣毒品之事證及共犯為何人，尚未進而查獲前手或其上游毒品者，仍不得執以邀本條規定之寬典。原判決已於理由敘明甲○○雖供出共同正犯趙伍德；丙○○供出係由「小盧」交付其扣案之毒品。然趙伍德為本件運輸甲基安非他命犯罪之共同正犯，無從依其等之自白進而查獲毒品之上游來源，綽號「小盧」者亦無具體人別資料，尚難依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑等旨。所為論述於法並無不合，甲○○、丙○○之上訴意旨再事爭執，要非第三審上訴之適法理由。（三）共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（本院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。原判決於理由載述丙○○固供承僅分別與「小盧」直接聯絡，並未與他人聯繫云云，然上訴人等三人及趙伍德等五人均屬同一犯罪集團，彼此間以密語確認「交通」即丙○○、乙○○之方式、聯絡對象及運輸路線等節，可認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。參諸前揭說明，縱丙○○與其他共同正犯間彼此並無直接之聯絡，仍無礙於其為共同正犯之成立等情甚詳（見原判決第六頁，理由乙、二之㈡）。於法核無不合，丙○○上訴意旨就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（四）共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。依原判決所認定本件走私之甲基安非他命共四包，驗後總淨重為一九六四點六二公克等情，並有扣案之該毒品可證。前揭甲基安非他命雖係由乙○○、丙○○各攜帶二包（合計約一公斤）入境，然因係共同正犯，乙○○亦應就丙○○攜帶部分共同負責。毒品既重達約二公斤，顯難認屬少量，則原判決理由載述：「走私之毒品甲基安非他命數量龐大」等語，並資為量刑審酌依據之一，與卷內資料尚無不符。核無乙○○上訴意旨所指證據上理由矛盾之違法情形，就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。（五）量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，而未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。原判決斟酌甲○○係與犯罪集團趙伍德等接洽聯絡，所參與之犯罪情節、角色，並說明其審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑之理由。原審對甲○○之刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，又無濫用權限之情形；其未援引同法第五十九條酌減乙○○之刑，亦無違反比例原則之可言。均不容任意指摘，而執為第三審上訴之理由。（六）卷查丙○○於原審九十七年十月九日準備程序陳稱：「我是由『小盧』叫我幫他帶（甲基）安非他命到台灣來的，代價為每次六萬元，運送以後，除扣除我先前欠他的二萬元外，另外再給我四萬元。」等語，載明於該次準備程序筆錄（見原審卷第九七頁）。原判決援引其該部分之陳述（見原判決第五頁第一九至二一行），資為認定丙○○犯罪證據之一，核與卷內資料並無不符。至丙○○辯稱不知運送之物係甲基安非他命云云，如何與事實不符，認係卸責之詞，而不足採等由，原判決亦於理由乙、二之㈢詳加指駁。丙○○此部分上訴意旨，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，尤非第三審上訴之適法理由。（七）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月四日
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