裁判字號：最高法院98年台上字第433號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四三三號上訴人甲○○選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師上訴人乙○○選任辯護人 張旭業 律師
楊珮君 律師上訴人丙○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一七八六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○及丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○及丙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處甲○○、乙○○共同公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；丙○○共同與公務員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第一百五十條第一項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第一百五十九條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。中央法規標準法第七條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。原判決認定甲○○為交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局）工務處台北工務段施工股股長，乙○○係該工務段前幫工程司（已退休），二人分別兼任該局於八十七年八月間發包之代辦第三期平改方案新莊新樹路立體交叉工程（下稱新樹路工程）施工主任及監工；均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務之公務員，丙○○則為世仁營造有限公司（下稱世仁公司）總經理。明知世仁公司營造該工程，依工程合約規定，係以實際完成之工程數量付款，及世仁公司於八十八年八月四日就一０二三噸鋼筋申請計價時，該批鋼筋並未實際進場、未經檢驗合格，也非用於新樹路工程，且於本次計價前已有將二八０‧三八噸鋼筋，運往他人即興松有限公司另承包之北宜高速公路工地之事實，竟故違行政院公共工程委員會之「公共工程施工品質管理作業要點」、行政院函頒「各機關辦理公有建築物作業要點」、「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」、「台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」之規定，共同基於圖利世仁公司、行使登載不實公文書及業務登載不實文書之犯意聯絡，先由丙○○以不知情之世仁公司登記負責人 王林生 名義出具不實之切結書，再由甲○○指示乙○○陪同丙○○至金陵鋼鐵股份有限公司（下稱金陵公司），取得該公司所開立之同意書，由丙○○持以申請計價；繼由乙○○接續於其職務上所掌管之監工日報表及發包工程分期計價單等公文書上分別登載「鋼筋累計進料１０２３ｔ」及計價百分之四十材料款，由甲○○核章後提出行使，致鐵路局溢付世仁公司新台幣（下同）二百九十六萬六千八百元，世仁公司則獲得上述材料款之不法利益等情，而依貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條及該法修正前關於牽連犯之規定，從一重各論處甲○○、乙○○、丙○○共同圖利罪刑。查原判決認上訴人等明知而故意違背之「法令」，係行政院公共工程委員會訂定之「公共工程施工品質管理作業要點」第九條、行政院函頒之「各機關辦理公有建築物作業要點」第三十二條第一項第一款、「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」附件二之「台灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點」補充說明第六點，並於理由內說明上開要點「是主管機關頒定作為主辦工程機關辦理公共工程，確保施工品質、管理、監造、驗收作業中認定事實、適用法律及行使裁量權的基礎。此等要點形式上雖為上級機關對下級機關就規範機關內部運作所為非直接對外發生法規範效力的一般規定；但其內容除要求主辦工程機關執行如『監督承包商按照規範圖說施工』等品管行為外，實質上並得要求承包商『須於工地設置專責品管組織』、『填載自主檢查表』、『提出出廠證明、檢驗文件及試驗報告資料予以審核』等作為。若發現缺失，並『應通知承包商限期改善』等對承包商具有約束力的作為。依行政自我拘束原則及平等原則，即相同事物即應為相同的處理，不同的事物為不同的處理，該等作業要點所定事項，實具有規範具體化的性質而生外部效力或稱間接效力、附屬效力。即屬立法理由所指『對外發生法律效果』的準則性規定，且為承辦公務員執行職務應恪遵，而與執行職務有直接關聯的規範，自屬貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪所稱的『法令』。」云云。惟承包商之所以「須於工地設置專責品管組織」「填載自主檢查表」「提出出廠證明、檢驗文件及試驗報告資料」「限期改善」，應係本於與各該機關所訂契約之約定，而非因該作業要點之規範約束，如契約內容並無約定，自無以上開作業要點，要求承包商為前述作為之餘地。原判決認前述作業要點對承包商亦產生約束力，即屬「對外發生法律效果」之準則性規定，已有未合，復未就前述作業要點如何對多數不特定人民就一般事項發生如何之法律效果，予以闡述說明，自有可議。㈡上訴人等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，關於公務員之定義，已從「依法令從事公務之人員」修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，是有關公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，有關犯罪之構成要件亦有變更，自應依刑法第二條第一項為新舊法之比較說明。原判決認「被告等行為後，貪污治罪條例第二條關於行為人身分即犯罪主體的規定，已於九十五年七月一日修正。關於公務員的定義，應適用修正後刑法第十條第一項的立法解釋；而修正後刑法第十條一項規定僅有文字上的差異，於公務員的意涵並無不同，僅為求『公務員定義』在法條用語上明確化，應非法律變更。」云云，誤法律變更為法條用語之明確化，亦有未合。㈢丙○○於原審辯稱：世仁公司為法人，無自然實體，乃法律上擬制之人格主體，必需由其機關代表法人為行為，雖然在民事法律關係上法人與自然人為不同權利主體，惟擔任法人機關之行為人，就其代表人為意思表示時，其意思事實上即為法人之意思。其擔任世仁公司之總經理，依公司法第八條之規定，在執行職務之範圍內，亦為世仁公司之負責人，對外代表世仁公司，本得以公司名義對外為意思表示，故其要求鐵路局就世仁公司所購進之一０二三噸鋼筋加以計價，本身即是代表世仁公司向鐵路局為意思表示，與甲○○、乙○○二人，居於彼此相互對立之對向關係，無與甲○○、乙○○成立圖利罪共犯可言（見原審卷第一三二至一三四頁）。原判決徒以丙○○雖係世仁公司總經理，但為自然人，與世仁公司非同一之人格主體，與具有公務員身分之甲○○、乙○○共同實行圖利世仁公司之犯行，屬於平行一致之合一關係，而非處於對向關係，認得成立圖利罪之共同正犯。惟就丙○○前述係基於法人機關之地位為法人利益之意思而為，與其他單純之自然人圖利法人之情形不同，不應成立圖利罪共同正犯之辯解，如何不足採信，未於理由內予以說明，尚嫌理由不備。㈣原判決事實欄記載甲○○、乙○○於八十八年八月四日，世仁公司向鐵路局申請計價鋼筋一０二三噸時，該批鋼筋仍儲放於金陵公司，實際並未進場、未經檢驗合格，也非用於新樹路工程，且於本次計價前已有將二八０‧三八噸鋼筋，運往他人即興松有限公司另承包的北宜高速公路工地的事實，而竟仍予計價，且同樣將鋼筋全數運往興松有限公司另承包的北宜高速公路工地等情。其中就「且於本次計價前已有將二八０‧三八噸鋼筋，運往他人即興松有限公司另承包的北宜高速公路的事實」云云，於理由內並未說明所憑之依據，已有未合。另關於將一０二三公噸鋼筋「全數運往興松有限公司另承包的北宜高速公路工地」部分，則係以證人即金陵公司副總經理 林天貴 之證言及卷附金陵公司之過磅單為依據。而林天貴於第一審審理時曾證稱：「（有無可能你們製作這些過磅單時，將興松公司的出貨記錄誤載為世仁公司的紀錄？）基本上原本就是把興松公司與世仁公司當成同一公司，所以有可能。」、「（興松公司北宜工地是否也是與你們訂定鋼筋？）是的。」、「（一０二三噸你們出貨至何處？）磅單上有載是寫北宜，沖帳的部分我有看到幾百噸不是出貨往北宜。」等語（見第一審卷第二四九至二五一頁）；丙○○於原審並以世仁公司之切結書與金陵公司之同意書與卷附之過磅單所載，鋼筋之規格（號數）、重量並不相符，主張林天貴係將興松公司與世仁公司誤為同一家公司，其根據記憶所為之證言與其所提供之出貨文件不符，不得作為認定上訴人等犯罪之證據等語（見原審卷第一三０至一三二頁）。原判決對此有利於上訴人等之主張未予採信，但未說明不予採信之理由，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月九日
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