最高法院96年度台上字第5608號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5608號刑事判決

裁判日期：民國96年10月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六０八號上訴人甲○○
10巷3之2號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑；又共同販賣第四級毒品罪，處有期徒刑參年肆月；並分別為相關從刑之諭知，暨就主刑部分定其應執行之刑為無期徒刑之判決，駁回該上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟按：㈠、毒品危害防制條例所稱之運輸毒品行為，係指一切載運與輸送毒品之情形而言。又運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為（本院民國四十二年台上字第四一０號、七十三年台覆字第一七號判例意旨參照）。原判決認定：⑴、上訴人基於營利之概括犯意，與具有犯意聯絡之 陳彥均 （業經另案判刑確定）於九十四年八月二十三日，自桃園前往高雄，同日十五時許，以新台幣（下同）四百萬元之價格，共同向綽號「長腳仔」者販入第一級毒品海洛因五包（合計淨重一四三五．四公克）後，上訴人暫時留在高雄，而囑陳彥均駕駛一九九一─ＨＣ車號小客車，先將上開海洛因攜回桃園縣桃園市○○○街○巷三之二號上訴人之住處，擬予分裝出售。惟於同日二十一時許，陳彥均返回上訴人住處附近時，即為警當場查獲，並扣得上開海洛因等物。⑵、上訴人又承前揭營利之概括犯意，與具有犯意聯絡之 張雙福 （業經原法院前審判刑確定）各出資一百八十八萬元、四十七萬元，由張雙福於九十四年十一月十六日下午，駕駛九八九五─ＫＧ車號小客車至台中市○○路與熱河路口，以二百三十五萬元之價格，向綽號「小林」者販入海洛因二大包（合計淨重三七三．三九公克）後，張雙福依約將上開海洛因載回上訴人之桃園市住處，擬分配後各自出售牟利，惟因上訴人未接聽其電話，乃欲返回其桃園市○○街○○○號居處，而於同日二十一時二十分許，經警在其居處地下室當場查獲，並扣得上開海洛因等物。⑶、上訴人另與張雙福基於犯意聯絡，擬共同販入第四級毒品甲基麻黃鹼各自賣出以營利，由上訴人於九十四年十一月十六日下午三時許，搭乘飛機前往高雄，再轉往台南某道路旁，以九十六萬元之價格向綽號「土豆」或「豆漿」者販入甲基麻黃鹼二十包（總淨重七三七．九公克）後，即攜回桃園欲與張雙福分配後各自出售牟利。而於同日二十一時三十五分許，為警在桃園市○○街○段○○○號門口當場查獲，並扣得上開甲基麻黃鹼等物等情。倘若不虛，上訴人分別與陳彥均及張雙福共同自高雄、台中等地，將第一級毒品海洛因運回桃園市；又自台南將第四級毒品甲基麻黃鹼運回桃園市，則其尚應觸犯運輸第一級、第四級毒品之罪名。原判決對於上訴人運輸毒品部分，恝置不論，難謂適法。㈡、上級法院對於下級法院所為有罪判決，如認適用法律不當，即令論罪科刑結果尚屬無誤，亦應撤銷原判，另為適法之判決，以資糾正。本件關於扣案之夾鏈袋部分（即原判決及第一審判決附表一編號２、３；附表三編號３部分），第一審判決認係供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收（見第一審判決第三十三頁第十至十五行）；原判決則認係預備供分裝以賣出毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第三十三頁，理由貳之四末四行）。是第一審判決應有適用法則不當之違誤，乃原判決未依法撤銷改判，仍予維持，亦屬於法有違。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十六日
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