裁判字號：最高法院96年台上字第5624號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六二四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月二十三日第二審判決（九十四年度少連上訴字第二五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第八八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查中之自白，及證人胡○茹於警詢、偵查中之證詞、證人即承辦警員李○雄於原審之證詞，暨卷附上訴人與胡○茹於民國九十二年八月七日之和信通聯紀錄、法務部調查局九十二年十月二十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號檢驗通知書，扣案如原判決附表編號一所示第二級毒品ＭＤＭＡ（淨重五點六八公克）、編號二所示第三級毒品Ｋ他命（淨重十二點八二公克）、編號三所示第三級毒品Ｋ他命（淨重一點五二公克）等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決（有期徒刑柒年拾月）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：我根本沒有販賣毒品，扣案毒品都是供我個人使用的，之前在警局之所以自白，都是因為少年隊警察教的，後來到檢察官訊問時，因為我誤以為檢察官是少年隊便衣刑警，所以我也不敢不照著先前的話講，但是這整件事是陷害教唆，而且胡○茹根本沒向我買過，她是亂講的，整件事根本沒有證據能證明我有販賣毒品云云，何以為卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人販賣第二、三級毒品之事實，除上訴人自白外，並無其他證據足證上訴人自白屬實，原判決自不得僅憑上訴人自白作為認定犯罪事實之唯一證據。又原審就上訴人所犯之連續犯刑罰法條，實質上既有不當，自得為上訴第三審之理由。而證人胡○茹於警詢、偵查時為未滿十八歲之少年，惟訊問筆錄及相關卷證均未見曾告知胡○茹有選任輔佐人之權，所為陳述應無證據能力；又其證詞為陷害教唆所得證據，亦無證據能力。再胡○茹於警、偵之訊問筆錄與原審證詞前後矛盾，原判決未說明原審證詞不可採之心證理由，顯有不備理由之違法，且胡○茹於警、偵之證詞顯屬挾怨報復，原判決認定上訴人連續販賣第二級毒品，與事實有違云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明，據證人胡○茹於警詢及偵查中迭次證述：我在九十二年八月四日凌晨二時三十分許，在台南市○○路○段○○○號前因持有Ｋ他命被查獲，當時要前往忠義路二段「000000000000」跳舞，順便「玩藥」，意思就是順便看看有無Ｋ他命可以吸食，沒想到先被警方以深夜在外遊蕩而查獲。我曾向一位綽號「龍煞」（按即上訴人之綽號）之人購買Ｋ他命及搖頭丸，他的行動電話是0000000000，於九十二年七月在台南縣永康市○○路良美町「光速ＰＵＢ」內向「龍煞」買過Ｋ他命及搖頭丸共計二次。每次均購買一顆Ｋ他命新台幣（下同）一百五十元，以及搖頭丸一顆二百五十元，購買及聯絡方式均是親自在店內與他現金交易。我和他是今年七月初，經由友人介紹認識，我願意協助警方調查他現在是否還有在賣毒品。剛剛我有打電話給他，他說現在人在光速ＰＵＢ，我問他是否仍有在販賣Ｋ他命及搖頭丸，他說有，且反問我要買何種毒品及數量，我就回應他要買五百元至一千元左右之Ｋ他命或搖頭丸，約在台南市○○路○段東來電子遊藝場門口交易，他馬上應允，我可以帶警方前往等語明確。是本件警員係經證人胡○茹同意下，由胡○茹以電話聯絡上訴人，而上訴人原具備販毒性格，向胡○茹表示「目前有貨」，並進一步相約見面，再由警察埋伏而逮捕，偵查人員僅係提供上訴人犯罪機會，意即上訴人原本即具有犯意，誘捕行為本身並未侵害上訴人受憲法上所保障之任何權利，故員警因前開誘捕行為所取得之證據資料，自有證據能力等情。經核與證據法則並無違背。又證人胡○茹於警詢及偵查中之上揭證詞，核與上訴人於警詢及偵查中之自白內容、證人即承辦偵查員李○雄於原審到庭結證之情節，均相符合，自非僅依上訴人之自白為論罪之唯一證據。次查證人胡○茹於偵查中，係經檢察官傳喚以證人之身分作證，檢察官並依刑事訴訟法之規定告知其作證之義務，有該訊問筆錄可稽，與少年事件處理法第三條之一係規範於偵查或審理少年事件時並應告知少年有選任輔佐人之權利一節，其身分並不相同，該證詞自有證據能力，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官陳晴教法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十六日
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