裁判字號：最高法院96年台非字第288號刑事判決
裁判日期：民國96年10月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十一月三十日第一審確定判決（九十五年度訴字第一二０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第四五五四、四五七三、五五七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，由台灣桃園地方法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；再新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查原判決事實欄認定被告自民國九十二年四月起至九十四年六月為止，以提供電腦網路遊戲、食宿及零用錢等名義，誘使未滿十四歲或十四歲以上未滿十八歲之在學或中輟男童等十六人，基於強制性交之概括犯意，於桃園縣八德市，先後對之為擁抱、親嘴、手淫渠等生殖器，或口交、肛交之性行為等情。又被告行為時，適刑法於九十四年二月二日修正公布，並於行為後之九十五年七月一日施行，原判決依刑法第二條第一項規定比較新舊刑法時，竟僅就刑法第五十六條、第十條第五項、第二十五條、第二十六條規定，說明比較新舊法之結果，而對被告所犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，及同法第九十一條之一治療處分，有關新舊法不同之規定，並未說明比較結果及如何適用新舊刑法，即認應整體適用行為時即修正前刑法之規定，依上開說明，即難謂適法。又原審於修正刑法施行後之九十五年九月六日，函請台北榮民總醫院鑑定被告是否有戀童症或其他精神疾病致影響其行為判斷控制能力而犯本案，及有無強制治療之必要（見原審卷第一六九頁），經該院九十五年十月十三日函覆鑑定結果，認被告有強制治療之必要（見原審卷第一七二至一七四頁），原判決審酌亦認被告有受強制治療之必要，卻未依刑法第九十一條之一規定諭知被告之治療處分，或說明被告不適用該條強制治療規定之理由，均有不適用法則或適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定：被告甲○○自九十二年四月間起至九十四年六月止，連續對於未滿十四歲之男子，以強暴、脅迫或其他違反其意願之方法而為口交或肛交等性交行為等情。而依修正前刑法第二百二十二條第一項第二款、第五十六條及其他相關規定，論被告以連續對於未滿十四歲之男子以強暴、脅迫之方法而為性交罪，處有期徒刑拾肆年，固非無見。惟查：（一）行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。本件被告行為後，刑法相關規定已有修正，而於九十五年七月一日起施行。原判決依刑法第二條第一項比較其新舊法之適用，而說明其綜合比較修正前後關於刑法第五十六條連續犯、第十條第五項有關性交之定義、及第二十五條、第二十六條有關未遂犯等規定，認應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷（原判決理由三）。然查刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，修正施行前之法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後為處七年以上有期徒刑，修正後之規定較有利於被告。原判決對此部分，則未說明比較適用新舊法之理由，即逕依修正前之規定論科，有判決適用法則不當之違背法令。（二）又強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定，仍有從舊從輕原則之適用。經查修正後之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，應認較修正前之規定不利於行為人（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。原審雖將被告送台北榮民總醫院鑑定，經該院於九十五年年十月十三日以北總精字第0000000000號函覆結果略稱：被告有戀童症之性倒錯疾症，且危險性及再犯率偏高，有強制治療之必要等語。然原判決竟於理由說明以被告行為後，刑法第九十一條之規定雖有修正，為符實際所為鑑定治療之程序規定之修正，應適用程序從新原則，依修正後即裁判時之刑法第九十一條之一規定，認並無在裁判前對被告施以精神鑑定之必要，故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時為諭知是否施以強制治療云云（原判決理由六），資為其適用修正後之規定之論據，亦有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，為維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十六年十月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十六日
Ａ