裁判字號：臺灣高等法院100年聲減字第88號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：聲請減刑及定應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲減字第88號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人徐敏雄上列受刑人因犯詐欺等罪，已經判決罪刑確定，聲請人聲請減刑及定其應執行之刑（聲請案號：100年度聲減字第81號），本院裁定如下：
主文徐敏雄所犯如附表編號1所示之罪，減刑如附表編號1所示，與附表編號2所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑 伍年 肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐敏雄於如附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑，均確定在案。查其所犯上開各罪，犯罪時間均在民國96年4月24日以前，而如附表所列編號1之罪，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依同條例第8條第
1項、第3項聲請減刑，而其所犯餘罪，雖依本條例第3條規定不予減刑，惟仍應依同條例第11條規定定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條、第53條、刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。次按刑法第
2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件受刑人所犯如附表所示之罪，均係95年7月
1日以前犯之，其行為後，刑法第51條於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日公布施行。修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」經比較結果，以修正前刑法第51條第5款較有利於行為人，自應依修正前之規定定其應執行之刑。另按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決同此意旨）。
三、經查：受刑人徐敏雄因於81年12月間及83年7月20日先後犯貪污治罪條例及詐欺等罪，經本院分別判處如附表所示之刑，均經確定在案。茲檢察官以受刑人所犯如附表編號1所示之罪，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於減刑條件而聲請予以減刑，並於減刑後與附表編號2所示不應減刑之犯罪，合併定其應執行之刑，經核尚無不合，應予准許。至受刑人所犯附表編號1所示之罪雖已執行完畢，然因該罪與附表編號2所示之罪合於裁判確定前犯數罪之情形，應併合處罰之，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1、2所示各罪合併定其應執行之刑，至已執行部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之。另受刑人所犯如附表編號2所示之罪所宣告之褫奪公權3年部分，僅為單一之宣告，無庸定應執行刑，附此敘明。
四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項、第53條，修正前刑法第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第1項、第3項、第11條，裁定如主文。
中華民國100年12月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉貞達中華民國100年12月22日