裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1951號刑事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告午○○選任辯護人王東山律師
李美寬律師 林孝甄 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第318號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第10006號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
午○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、午○○於民國（下同）92年8月間，在網路上認識姓名年籍不詳綽號「Kevin」（以下稱「凱文」）已滿十八歲之人（因不知悉該人年齡，但依罪疑惟輕之原則，認定該人為已滿十八歲之人），「凱文」以0000000000號行動電話與午○○連絡，午○○即與「凱文」基於共同常業詐欺並連續掩飾自己因常業詐欺犯罪所得之犯意聯絡，謀議先取得人頭帳戶，再由「凱文」或該詐欺集團之成員（依前述原則，亦認定為已滿十八歲之人）以發手機簡訊，或以撥行動電話，告訴被害人中獎，指示被害人以提款卡至自動櫃員機（即提款機）操作之方式向被害人詐騙，俟被害人受騙而將現金轉帳至人頭帳戶後，由午○○連續以提款卡，自人頭帳戶將詐騙所得之款項提領，再以郵寄方式，寄給「凱文」，藉以掩飾因其等犯常業詐欺罪重大犯罪所得之財物，「凱文」約定按月支付新臺幣（下同）5萬元予午○○，其餘則為「凱文」所有。午○○與「凱文」謀議既定，乃由「凱文」先行取得基於幫助彼等犯罪之 張春木 （由檢察官通緝中）、陳建和、蘇文忠、鍾榮德、賴建輝、 林源德 、 周庚辛 、 黃秋燕 等人（陳建和7人由臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第1110號案偵辦中）所交付如附表帳戶之存摺、提款卡、印章後，「凱文」再於92年10月初，分次將上開存摺、提款卡、印章及門號0000000000號之SIM卡郵寄予午○○，「凱文」或該詐欺集團成員（其中有女性者）自92年10月1日起，陸續在如附表所示之時間，傳手機簡訊給庚○○等如附表所列之被害人，或謊稱：「喬治瑪莉現金卡為回餽廣大用戶，經電腦隨機跳號下載，恭喜本電話用戶已獲得本行提供之獎項，速洽本行贈獎部02—00000000」等語，或謊稱為國稅局通知中獎等語，致使庚○○等人陷於錯誤而打電話聯絡，並依電話指示，至自動櫃員機操作，因而受騙將如附表所示之帳戶內金額，分別轉帳至張春木等人頭帳戶內，「凱文」得手後即以上開郵寄予午○○之0000000000號SIM卡聯絡，指示午○○連續以提款卡至自動櫃員機提領，再由午○○將所領得之款項郵寄予「凱文」，藉此掩飾該詐欺集團常業詐欺之重大犯罪所得，詐騙所得共一百十三萬一千九百六十四元（如附表人頭帳戶內款項，但人頭帳戶相互轉帳之十萬九千七百六十三元，不包括在內）。午○○及「凱文」詐欺集團之成員，均藉詐騙所得以維生。嗣於92年10月25日零時20分許，午○○在臺北市○○○路○○○號網路狂飆網咖內，因未帶證件，為警盤查後，經午○○同意，警方在其攜帶之手提包內搜得附表編號1、3、4、6、7、8、9等人頭帳戶之存摺、印章、提款卡；復在午○○位於臺北市○○○路○段○○○巷○○號5樓住處，搜得附表編號2人頭帳戶之存摺、印章、提款、附表編號5之存摺及「凱文」所有供與午○○聯絡用之SIM卡1張（門號：0000000000），而查獲前情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查法院於送達判決正本予被告、被害人、告訴人、檢察官時，因考量告訴人或被害人之權益（告訴人或被害人對判決如有不服，須聲請檢察官上訴），故皆較晚送達予檢察官（一般較告訴人、被害人約晚一星期至二星期），此為本院職務上知悉之事，本件原審製作送達證書之日期係94年4月19日（即寄送予被告、被害人之日期），而送達判決予檢察官之日期為94年5月5日，此有送達證書在卷可憑（見原審卷第19
4頁），原審送達判決予檢察官之日期，應無不合理之處，且檢察官於94年5月5日收受判決，於同月9日即提起上訴（見本院卷第8頁），則檢察官之上訴自未逾期，被告之辯護人指檢察官之上訴已逾期一節，恐有誤會，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告午○○於原審及本院審理中坦承不諱，核其所述與證人即被害人庚○○、辰○○、己○○、丙○○、壬○○、卯○○、 王鴛鴦 、丑○○、乙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、 詹勝助 、子○○、巳○○等人於原審審理中，結證遭前揭簡訊詐財受騙之情節相符（見原審卷第58、59、150、151、152頁）。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人丙○○、寅○○、癸○○、 王君文 業向檢察官陳述彼等被害情形（見偵字第10006號卷第二宗第30、31、56、57、136、137頁），且有彼等轉帳至各該人頭帳戶之資料可稽，彼等於檢察官偵訊時，所述被害經過，自得為本案之犯罪證據。被害人丙○○於檢察官偵訊時供稱，與其通電話者係一女子（見偵字第10006號卷第二宗第23頁），足認該詐欺集團非僅有一人，至少有男女各一人。此外並有扣案如附表所示之存摺、提款卡、印章及供被告犯罪聯絡用之SIM卡1張（門號：0000000000）等物可資佐證，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、「凱文」等人之詐欺集團以電話簡訊詐欺，短短一個月，即獲得一百萬餘元，顯係藉此維生，該犯罪集團自係以犯詐欺罪為常業，「凱文」等人，核係犯刑法第340條之常業詐欺罪。而被告雖非直接以電話或簡訊對被害人施詐，但被告對「凱文」等人為非法之行為，有所認識，為圖獲取每月5萬元之代價，乃為「凱文」等人提款、寄款，且被告之提款行為，乃係完成詐欺取財之階段行為，被告自係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件（取款）之行為，被告與「凱文」等人之詐欺集團均為常業詐欺罪共同正犯（依前之所述，該詐欺集團成員，應為已滿十八歲之人）。又刑法第340條之常業詐欺罪，係洗錢防制法第3條第1項第5款所定之該法所謂重大犯罪，被告利用人頭帳戶接受被害人之轉帳，掩飾自己所犯常業詐欺罪所得財物之行為，係犯洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪。被告有多次於接受被害人之轉帳後提款之行為，被告所犯洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，為連續犯，依刑法第56條規定以一罪論。檢察官雖認被告係洗錢之常業犯（洗錢防制法第9條第3項有常業洗錢之規定，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑），惟被告及「凱文」等詐騙集團，係藉詐欺所得以維生，而被告之洗錢行為，在其取得詐騙款之後，非係藉洗錢以維生，即不得科被告以常業洗錢之罪。且被告所犯之洗錢罪與「凱文」詐欺集團成員亦有共犯之關係。被告所犯常業詐欺及連續洗錢二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以刑法第340條常業詐欺罪。
再被告雖於偵查中自白，但本件既從一重論以常業詐欺罪，自無洗錢防制法第9條第5項於偵查中自白減輕其刑之適用。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告等人詐騙所得，係一百十三萬一千九百六十四元，原審認定為二百萬餘元；㈡本件之共犯係一詐欺集團，就被害人之陳述觀之，有男子、女子接聽電話，則共犯應非僅「凱文」一人，原審認共犯僅有「凱文」一人；㈢原審亦認定有共犯，乃於主文漏載共同二字；㈣被告係犯洗錢防制法，原審於論結欄卻記載為洗錢防制條例；㈤被告所犯之常業詐欺罪有罰金刑之規定，應有罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之適用，原審於論結欄漏載罰金罰鍰提高標準條例第一條前段；㈥被告係常業詐欺之共犯，其所犯之洗錢防制法，乃係掩飾自己犯罪所得，原審於事實欄對此未明確記載（掩飾他人犯罪所得，係犯洗錢防制法第9條第2項之罪），僅泛言隱匿犯罪所得；㈦行動電話之ＳＩＭ卡屬發卡電話公司所有，不得宣告沒收，原審認係共犯「凱文」所有予以宣告沒收；㈧本案難認被告無再犯之虞，不宜宣告緩刑（詳如後述），原審對被告宣告緩刑，均有未當。檢察官提起上訴，指摘原審宣告緩刑不當為有理由，且原判決有上述可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告年輕力壯，然好逸惡勞，不謀正利營生，而與共犯「凱文」等人以簡訊詐財之方式詐騙被害人，受害族群甚廣，詐騙金額超過100萬元，嚴重破壞社會治安，以致社會人心惶惶，難有互信，被告惡行非輕，姑念其行為在犯罪結構中尚非主犯之地位且已償還部分被害人之部分損失等一切情狀，判處被告有期徒刑1年6月，又扣案之SIM卡一張，屬發卡電話公司所有，不得宣告沒收。其餘於如附表所示之存摺、印章及提款卡等物，雖為被告犯罪所用之物，但係幫助犯張春木、陳建和、蘇文忠、鍾榮德、賴建輝、林源德、周
庚辛、黃秋燕等人所有之物，非得於本案中為沒收之諭知，附此敘明。
五、本件之主嫌應在金門或大陸（「凱文」與被告聯絡之0000000000號行動電話之發射基地台在金門，見偵字第1110號卷第26至36頁、39頁、40頁），遙控臺灣之其他成員，此類案件通常僅能找到提供人頭帳戶之人及申請電話之人，其餘人員甚難追查，而持有提款卡提領贓款之人是此種案件關鍵人物，此類案件犯罪後遭查獲之風險甚低，再犯機會相當大（見偵聲字第118號卷第4頁，檢察官對被告聲請具保停止羈押之意見書）。雖然媒體一再報導此類詐欺案件，但此類案件仍不斷發生，僅係改變詐騙之說詞（例如原先稱中獎，後改稱退稅，現又有信用卡逾期未繳費，須按其指示回電等詐騙新手法），本件若非在被告身上查獲許多人頭帳戶之存摺、印章等物，實難查獲被告，而被告雖辯稱係學生，請求予以宣告緩刑，但被告於警詢時供稱，專科肄業，現無業（見偵字第10006號卷第一宗第10頁），而被告提出之學生證，記載被告係93年始就讀德明技術學院（學生證附於94年8月3日答辯狀之後），時在本件犯行之後，又被告等人詐騙金額甚鉅，嚴重影響社會治安，雖已償還部分被害人之部分損失，難認被告無再犯之虞，故不予宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第9條第1項，刑法第11條前段、第28條、第340條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年8月17日
刑事第十四庭審判長法官張連財
法官周占春法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國94年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。