裁判字號：臺灣高等法院93年勞上易字第105號民事判決
裁判日期：民國94年08月17日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決93年度勞上易字第105號上訴人戊○○
己○○丙○○庚○○丁○○甲○○○乙○○辛○○共同訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶 訴訟代理人 林瑞堂 上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十六日臺灣板橋地方法院九十三年度勞訴字第六九號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付如附表「原告訴狀所提金額」欄所示之退休金差額及法定遲延利息，嗣於本審中變更請求被上訴人給付如附表「假設公司敗訴所應補發金額」欄所示之退休金差額及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項但書第三款之規定，應予准許。
二、上訴人戊○○等八人（下稱上訴人）起訴主張：上訴人均為被上訴人僱用之員工，上訴人退休前六個月所領取之夜點費及退休金基數如附表所示。上訴人退休離職時，依勞動基準法（下稱勞基法）第八十四條之二規定，就上訴人於勞基法施行前之工作年資，依台灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第九條第一款之規定「工作年資滿十五年者，應由工廠給與三十個基數之退休金…」，而勞基法施行後，依勞基法第五十五條第一項第一款之規定「勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿一年給與兩個基數，超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者，以半年計，滿半年者，以一年計」，則自七十三年八月一日起至上訴人退休之日止，上訴人退休金基數合計如附表所示。又上訴人任職期間，每月均因輪值中、夜班固定領取夜點費，夜點費於被上訴人公司亦僅輪值中、夜班者始得領取，而輪值中、夜班早已成為被上訴人公司固定之工作制度，故系爭夜點費是因特殊工作條件而由雇主對勞工所增加提出之現金給付，其本質為該值班時段之勞務對價，且是勞工經常性工作所得之報酬，具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，故應認為系爭夜點費屬工資之一部分，應計入平均工資，作為計算退休金之基礎，然被上訴人公司卻未將夜點費列入平均工資計算，致尚有如附表「假設公司敗訴所應補發金額」欄所示之退休金差額未給付上訴人等情。爰依勞基法第五十五條第一項第一款，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人如附表「原告訴狀所提金額」欄所示之退休金差額及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行之判決。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人均聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人如附表「假設公司敗訴所應補發金額」欄所示之退休金差額及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠系爭夜點費之歷史淵源，是由「免費提供便當」、「六十五年停止提供便當改發夜勤津貼」、「七十三年更名為夜點費」而來。因在七十三年七月之勞基法、七十四年二月勞基法施行細則公布施行（有關工資及夜點費）之前，被上訴人早已有免費提供便當及發放夜勤津貼之事實；所以，被上訴人絕非事後配合上述勞動法令之修訂巧立夜點費名目規避工資之給付，更無任何規避工資給付之動機與企圖。㈡系爭夜點費既僅限於在輪值中夜、大夜班及其他夜勤之人員始能享有，若調職或請人代班或請假則歸代班人領取不予計算，不似本薪，每月可固定且經常領取，又輪班人員之排班須經勞資雙方合意為之，調班亦同。輪班班別及時段既須勞資雙方合意排定，則輪班所得之夜點費即有不確定性及偶發性而不具經常性，故系爭夜點費是資方之恩惠性給與與勞工所提供之工作並無對價關係，並無「勞務之對價性」及「給與經常性」，故非勞基法所謂之工資，且經勞基法施行細則第十條第九款明文排除在外。㈢勞委會於94年6月15日公告修正刪除勞基法施行細則第十條第九款有關夜點費及誤餐費原屬非經常性給與之規定，惟本件上訴人係於上開修正前之93年5月12日起訴請求，則依實體法從舊，本件仍應依修正前勞基法施行細則第十條第九款規定，認定系爭夜點費非屬工資等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其前均為被上訴人公司員工，退休前六個月所領取之夜點費及退休金基數分別如附表所示，於任職期間每月均因輪值中、夜班，固定領取系爭夜點費，而上訴人退休時，被上訴人雖曾給付退休金，惟未將夜點費計入平均工資，如將夜點費計入，所生之退休金差額應分別如附表「假設公司敗訴所應補發金額」欄所示等情，為被上訴人所不爭執，堪認上訴人此部分主張為真正。上訴人復主張系爭夜點費應計入平均工資以計算退休金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭點，僅在於系爭夜點費是否為工資之一部分，而應計入平均工資？經查：
㈠按勞基法關於工資（第二條第三款）、退休金基數標準之「
一個月平均工資」（第五十五條第二項），延長工作時間工資（俗稱加班費）之「平日每小時工資」（第二十四條），其內涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極大之彈性，而政策上常在照顧勞工與發展經濟（投資環境）之兩難中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟司法機關就法言法，自應以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。依勞基法第二條第三款規定，工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括獎金、津貼及其他任何經常性給與均屬之。如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於施行細則第十條明定十一款名義之給與排除在「經常性給與」之外。然此十一款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」（七十九年度台上字第二四二號判決）本件兩造爭執之夜點費，自應以其給付是否為勞工因工作而獲得之報酬，及是否屬於經常性之給與為斷。雖勞基法施行細則第十條第九款在94年6月15日修正，將原列為非勞基法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與之夜點費予以刪除，惟尚不得因此即得認為資方以「夜點費」名義所為之給付均屬工資之一部，仍應視該夜點費之給付是否為勞工因工作而獲得之報酬，及是否屬於經常性之給與為判斷之標準。
㈡查，被上訴人公司之員工作業方式，係採行早、中、夜三班
輪班制，其各班次之工作時間、工作性質相同，員工均須輪值中、夜班，早班由上午八點到下午四點、中班從下午四點到午夜十二點、夜班從午夜十二點到上午八點。而被上訴人就系爭夜點費之核發，係針對工作現場有輪值中、晚班之工作人員所給與，其金額係每次一定，即中班另給予「夜點費」新臺幣（下同）180元，夜班另給予「夜點費」360元，不因職階或工作內容而有差別，此「夜點費」之發放計算方式，均為兩造所不爭執，故系爭「夜點費」確係被上訴人對於輪值中班及夜班之員工，在一般正常工資外另給予之額外給與無疑。再觀諸系爭「夜點費」發放金額，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，故系爭「夜點費」顯非「勞務之對價」。
㈢次查，被上訴人公司在六十五年以前，是免費提供消夜（便
當），使夜班員工在與日班相同的工作時間及工作量，並獲得相同之工資外，能額外獲得便當。至六十五年起，由於經濟發展，生活水準提高，公司免費提供之便當已不能滿足員工口味之要求，乃應員工所請，取銷免費便當之提供，改發放夜勤津貼（中夜班為十元，大夜班為三十元，並維持三年未調整，見卷附歷年薪資與夜點費調整表），至七十三年，為因應勞基法公布施行，再配合正名為夜點費。故由此「夜點費」在被上訴人公司之歷史沿革觀之，足証明系爭夜點費確實為「夜間點心費」之旨，乃資方給予夜間工作者勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與。
㈣再查，系爭「夜點費」中班金額180元、夜班金額360元雖超
過一般點心費之額度，但若謂雇主因體恤勞工夜間工作之辛勞而提高夜點費，至某一額度後，卻改變其法律上之屬性，即由原來非工資之「恩惠性之給與」變化為「勞務性之對價」工資之性質，豈得事理之平？況以夜點費高於物價水準而指夜點費應屬工資之見解，勢必導致日後夜點費低於日後物價水準而轉變成單純之夜點費，其工資性質自然消失之結果。從而，將夜點費之性質繫於物價水準高低之比較，將使工資性質陷於浮動、不確定，自與勞基法所定義工資之精義有悖，故上訴人主張夜點費超過一般點心費之額度，足證夜點費係屬工資云云，顯然不能成立。
㈤再依勞基法第二十五條：「雇主對勞工不得因性別而有差別
之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」、第三十條：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」、第三十四條：「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予適當之休息時間」等規定觀之，可知「晝夜輪班制」乃法所定之工作型態，因而該條文除規定其工作班次，每週更換一次外，未有其他特別規定，更未有雇主應另外加給任何「工資」規定，其乃係「晝夜輪班」仍在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何其他額外的給付，與延長勞工工作時間則應另加給「加班工資」之情形完全不同。或有謂「晝夜輪班制」可使雇主之生產設充份利用，增加雇主利得，而勞工於夜間工作倍加辛苦且具備危險，是故雇主對於夜間工作之勞工，理應給予較多報酬以為「補償」云云。惟此乃基於保護勞工之衡平性理論，依此理論固可為日後勞基法修法之參考，並於修改勞基法時明定：「凡雇主要求勞工夜間工作者應加給工資」之規定，但現今勞基法令既未規定，是雇主並無給予任何「加成工資」之義務。且該理論適反證若有雇主因體恤「輪班制」而於夜間工作勞工之辛勞而給予任何形式之補助時，此補助應非「勞務之對價」。
㈥被上訴人公司對於所屬員工自65年至92年間，薪資調幅為60
0元、900元、1,300元、1,800元、1,300元、2,000元、2,200元、900元、300元、1,400元、1,200元、1,400元、1,200元、1,400元、1,700元、1,800元、1,300元、1,400元、2,000元、1,500元、1,700元、1,400元、1,000元、1,900元、480元、700元、1,150元，而夜點費則中班部分，由10元調20元，再調30元，再調50元，再調100元，再調120元，再調150元，再調170元，再調180元迄今；大夜班則由30元、60元、100元、120元、150元、250元、300元、340元、360元迄今，此有歷年薪資與夜點費調整表在卷可考，足見薪資調幅與夜點費調整無關，且不問上訴人之職務、階級，每班之夜點費均屬相同，此外每班僅180元（中班）、360元（夜班）與勞工之輪班工作，並無必要關聯，應非事業單位鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給予之津貼，而為雇主給與勞工之福利，依行政院勞工委員會79年12月10日台79勞動二字第30064號函示：「．．．勞動基準法第二條第三款工資之定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的，如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇，至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資」，本件夜點費亦非屬工資範疇，殊無疑義。
㈦依勞基法第三十九條前段規定：「第三十六條所定之例假、
第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，查被上訴人公司對於夜點費之發放，於員工特別休假時，並不給付，於例假、休假日工作者，夜點費照常發給，亦不加倍給付，此為兩造所不爭執，信屬實在，由上開假日發給夜點費之方式，可見並非工作所得之報酬，亦不具經常性之給與。此外，依前揭所得清冊所示，上訴人於中班、夜班為臨時加班、假日加班時，除得領取臨時加班費、假日加班費外，尚可領得夜點費，若將夜點費認作為平均工資之一部分，殊有重覆給付之嫌，亦非事理之平。
五、綜上所述，系爭夜點費既不屬工資一部，上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，為不足採，從而上訴人請求被上訴人給付如附表「假設公司敗訴所應補發金額」欄所示之退休金差額及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國94年8月17日
勞工法庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年8月17日
書記官王秀雲