裁判字號：最高法院111年台上字第5399號刑事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第5399號上訴人 陳昌宏 選任辯護人 張紹斌 律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月28日第二審判決（111年度上訴字第250號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第299、302號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳昌宏有原判決事實欄所載發起犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判：（一）依想像競合犯，從一重論處上訴人犯共同發起犯罪組織罪刑（尚犯三人以上共同詐欺取財未遂罪）。（二）論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂共16罪刑。及（三）諭知相關沒收。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑上訴人關於加重詐欺未遂之自白及關於違反組織犯罪防制條例之部分供述、證人即參與本件詐欺集團犯罪組織之 莊家榮 等人之證詞及卷內相關證據資料，而為上訴人確有本件犯行之認定。並說明：（一）上訴人與綽號「鳥哥」之成年人招募莊家榮、 陳睿南 、 黃少廷 、 朱陳賢 、 羅泳霖 及少年石○綸（人別資料詳卷，以上6人，下稱莊家榮等6人）加入本案詐欺集團後，由上訴人分派工作，指派莊家榮擔任機房現場管理人，要求莊家榮帶領其他機房成員衝績效，上訴人並有准許機房人員離開機房之權力。而機房設備費用及日常生活開銷、房租及薪水均係由上訴人支應，足認上訴人掌控機房成員進出、資金運用之權限，地位甚高，顯係居於核心領導地位。（二）本案詐欺集團係以不同話務人員之角色分工撥打電話，搭配話術作為實施詐術之手段，向被害人行騙，且約定成員各按一定比例朋分贓款，並非隨意組成立即實施犯罪。由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織觀之，本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，屬三人以上、以實施詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織。（三）上訴人為本案詐欺集團犯罪組織之發起人，雖另有招募、主持、操縱及指揮該犯罪組織之行為，因與發起行為間具有階段行為或高、低度之吸收關係，均不另論罪。（四）上訴人與綽號「鳥哥」之成年人，就本件發起犯罪組織及各次加重詐欺取財未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨。就上訴人所為其只是參與犯罪組織，當初購買手機、電腦及其他設備是要做博奕，招募員工也是為了做博奕，但後來做博奕沒辦法達到一開始講的薪資，「鳥哥」才提議轉做詐欺機房，其只是買設備及招募員工，不是發起、主持的人，「鳥哥」才是，其都是聽從「鳥哥」的指示等語，及辯護人所辯上訴人係聽從鳥哥指示，僅止於出資購買相關設備及補給生活必需品，對於詐術實施的精進或指揮並未參與，對於機房成員如何取得「菜商」資料及後續金流也未參與，上訴人非居於詐欺行為核心地位，不該當發起、主持、操縱及指揮行為之要件等語，亦依調查所得，予以指駁。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則與論理法則，亦不悖於證據法則。原判決綜合案內證據資料，本於採證職權之行使，予以取捨，為證明力之判斷，並無上訴意旨所指認定犯罪事實不憑證據或所為論斷與卷證資料不符之情形。上訴意旨以：上訴人於原審否認有共同發起本案犯罪組織或主持、操縱及指揮該犯罪組織之行為，相關證人亦指稱該犯罪組織係「鳥哥」負責，上訴人係出面幫助「鳥哥」，不發號命令等語，是上訴人所為與發起犯罪組織無關；又組織犯罪防制條例第4條第1項規定之招募罪，為獨立之犯罪行為態樣，並非同條例第3條前段罪名之成立要件或階段行為，原判決既認定上訴人有招募行為，論斷上訴人發起犯罪組織犯行，亦非適法等語，指摘原判決違背證據法則、經驗法則及理由不備之違法。係置原判決明白論斷於不顧，並就原審採證、認事職權之行使，以自己之說詞或持不同評價，為事實上之爭辯，難認屬上訴第三審之適法理由。
四、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之「首次」加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。此在詐欺集團主謀發起、主持、操縱、指揮機房遂行詐騙之情形應做相同解釋。原判決已經說明：上訴人於民國107年8月間出資成立本案詐欺機房，並招募莊家榮等6人加入組成本案詐欺集團，莊家榮等6人並於上訴人發起、主持、操縱、指揮行為繼續中，共同詐騙如原判決附表（下稱附表）一所示之被害人，是上訴人發起、主持、操縱、指揮之本案詐欺集團係三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，構成組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；而上訴人發起犯罪組織之目的，係在共同詐騙取得被害人之財物，其發起犯罪組織罪之行為與其首次著手加重詐欺取財罪之行為間，雖在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，而有局部同一性，有想像競合犯關係，而附表一所示之各次犯行，依卷內事證尚難分辨所為之具體日期，故以附表一編號1作為上訴人所為之首次詐欺取財未遂犯行，論以發起犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重處斷。所為論斷，並無違誤。上訴意旨以本件應由全部犯罪為整體評價，關於附表一所示17件加重詐欺未遂犯行，均應分別與上訴人所犯發起犯罪組織罪，論以想像競合犯從一重處斷，方為合法等語，指摘原判決違法。係持憑己見，任為指摘，且上訴人此一主張，尚非對其有利，顯非上訴第三審之適法理由。
五、上訴意旨另主張：本件第一審判決關於上訴人犯三人以上共同詐欺取財未遂共16罪及沒收部分，亦為上訴人提起第二審上訴之範圍，惟原判決關於此部分有何違法或不當，完全未予論述說明，似認第一審判決關於此部分並無不合，原判決應將上訴人關於此部分之第二審上訴駁回，方為合法，而非予以撤銷改判，是關於此部分，原判決主文應載為「其餘上訴駁回」等情，指摘原判決將之撤銷改判，自有違誤。惟查，原判決將上開上訴意旨所指部分一併撤銷改判，雖有微疵，然依原判決之論斷，關於此部分，其所認定之犯罪事實、適用之法律、量刑所審酌之事項及所處之刑暨相關沒收之宣告，均與第一審判決相同，顯於判決結果（論罪、科刑及沒收）無影響。執此指摘，仍不得據為合法之第三審上訴理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月15日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國112年3月21日