裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第250號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第250號上訴人即被告 陳昌宏 選任辯護人 張紹斌 律師
江帝範 律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴緝字第65號，中華民國110年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第299號、第302號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑肆年；又犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共拾陸罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表二、三所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「鳥哥」之成年男子，共同基於發起、主持、操縱並指揮犯罪組織之犯意聯絡，成立三人以上、以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團），於民國107年8月間先由乙○○委請不知情之 劉家瑞 （業經不起訴處分）承租桃園市○○區○○○路0段000巷00○00號房屋作為電信詐欺機房（本案詐欺機房），再由乙○○出資購買機房內所需之行動電話及相關設備，嗣於107年8月至9月1日間，乙○○及「鳥哥」陸續招募己○○、戊○○（上開2人所涉違反組織犯罪防制條例等犯行，均經原審判處罪刑確定在案）、丙○○、甲○○、丁○○（上開3人所涉違反組織犯罪防制條例等犯行，由本院另行判決）及少年甲○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）加入本案詐欺集團，乙○○指由己○○擔任機房現場管理人，並分派機房成員工作、監督詐欺成效、支應機房所需費用，以此等方式管理、指揮機房之營運；己○○則擔任第二線詐欺人員、現場管理人、詐欺技術指導人員，並負責與提供詐欺被害人名單之集團（即所謂「菜商」）、提供金融帳戶並轉匯詐欺被害人款項之集團（即所謂「車商」）聯絡；丙○○擔任第二線詐欺人員、電信設備及生活管理人員，並負責與「菜商」、「車商」聯絡，二線人員約定可分得詐得款項之1.5％；戊○○、甲○○、丁○○、少年甲○○等人擔任第一線詐欺人員，一線人員約定可分得詐得款項之1％；由第一線詐欺人員先假冒大陸地區網路商城人員，撥打電話向大陸地區人民佯稱：因公司員工操作錯誤，誤將客戶設定成批發商用戶，倘未予撤銷設定，將自即日起，按月扣款人民幣500元，並持續扣款1年，若有意撤銷，則需提供金融帳戶或其他金融支付工具等資料云云。如大陸地區人民因而陷於錯誤，誤信一線詐欺人員上開訛稱內容為真，一線詐欺人員即將電話轉由第二線詐欺人員接聽；第二線詐欺人員則假冒金融機構人員，向大陸地區人民佯稱：需匯款至指定之金融帳戶以撤銷設定云云，倘大陸地區人民因而陷於錯誤，即請大陸地區人民依指示匯款至指定之金融帳戶內，以上揭方式實行詐術。謀議既定，其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自詐欺集團成立起至107年10月3日查獲日止之期間內，先後對附表一編號1至17「大陸被害人」欄所示大陸地區人民，以前述分工方式實施詐騙（丁○○於107年9月18日即先行離開機房，其僅參與附表一編號1所示部分），然附表一編號1至17所示大陸地區人民均未受騙匯款，未詐得款項而未遂。
嗣經警於107年10月3日持搜索票至上開機房執行搜索，為警扣得附表二、三所示之物，因而查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。準此，後述被告以外之人於警詢時之陳述，於被告乙○○違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力。
二、關於三人以上共同詐欺取財及洗錢之供述證據部分：按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據，有最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷一第216至236頁、卷二第20至54頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於原審審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告坦承參與本案詐欺集團犯罪組織及加重詐欺未遂犯行之事實，惟矢口否認有何發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之犯行，辯稱：我只是參與犯罪組織，當初我購買手機、電腦及其他設備是要做博奕，招募員工也是為了做博奕，但後來做博奕沒辦法達到一開始講的薪資，「鳥哥」才提議轉做詐欺機房，我只是買設備及招募員工，不是發起、主持的人，「鳥哥」才是，我都是聽從「鳥哥」的指示云云。辯護人為其辯稱：被告係聽從鳥哥指示，其行為僅係出資購買相關設備及補給生活必需品，對於詐術實施的精進或指揮並未參與，對於機房成員如何取得「菜商」資料及後續金流也未參與，被告非居於詐欺行為核心地位，不該當發起、主持、操縱及指揮行為之要件等節。經查：
㈠被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂部分：
⒈被告所涉三人以上共同詐欺取財未遂犯行，業據被告於警詢
、偵查、原審準備程序、審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度少連偵字第302號卷【下稱偵302卷】一第42至43、44反至45反、59反至62反、卷二第194反至第195反、卷三第78反至81反、130反至131反、133頁、原審訴卷二第198頁、原審訴緝卷第108頁、本院卷一第214頁、卷二第20、63頁），核與證人即共同被告己○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○（下合稱己○○等5人）、共犯甲○○於警詢及偵查中、證人劉家瑞於偵查中證述之情節大致相符（見偵302卷一第66至67、68反至70反、82至85、101至102、104至107、148反至152、第55至156反、157反至第159、179至181、184至185反、187反至189、195反至198反、卷二第27反至28、32至34反、41反至44、47反至49反、53至第4反、卷三第94反至95反、102至104、108反至109反、110至112、120反至121反、123至124、138至139、142至143頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、系統商付費資訊檔案、大陸銀行客服電話列表、VOS2009VoIP運營支撐系統截圖、通信軟體Skype之聯絡人及對話截圖、被害人名單、通信軟體Skype對話紀錄、扣案手機翻拍照片、查獲現場照片、教戰手冊、被告與己○○微信對話紀錄、大陸地區被害人清單在卷可稽（見偵302卷一第13至20、22至28、47至4
9、87至91、111至120、121至127、128至130頁、卷二第57至100、111至13、134至141頁、卷三第1至49、50至62頁），復有附表二、三所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告涉犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，堪以認定。
⒉至起訴書固謂被告有成功詐騙附表一所示之大陸地區人民中
之5人，共詐得約人民幣10萬元等語，惟被告於原審審理時堅稱，其雖有共同從事詐騙行為，然未因詐騙行為獲得任何報酬等語（見原審訴緝卷第110頁），核與己○○等5人於原審審理時供稱其等雖有共同從事詐騙行為，然未領過任何報酬等語（見原審訴卷二第142至143頁、第242頁）相符，稽之起訴書之事實欄，就被告係向附表一所示之哪5位大陸地區人民詐得財物、各詐得多少款項等節，均付之闕如，且卷內亦無遭詐騙成功之被害人筆錄得以佐證，已無從認定被告已向附表一所示之大陸地區人民中之5人詐得財物。另被告固曾於警詢時供稱：機房大約詐騙10萬元人民幣云云（見偵302卷一第45正反頁），然綜觀現存之卷證資料，無任何證據足以佐證，已難遽採，依罪證有疑利於被告原則，在無確切證據足以證明被告有向被害人詐得財物之情況下，僅得認定其所參與之詐騙行為，均僅止於未遂。
㈡被告所犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織部分：
⒈按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發
起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中「發起」係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」與「參與」之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令或統籌該行動之行止，而居於核心或領導角色，即足以當之，「參與」則指一般之聽取指令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別成員如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮或管理各該流別成員分工之進行及目的之達成，使各流別成員各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別成員之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現。
⒉被告於107年8月間委請劉家瑞承租桃園市○○區○○○路0段000巷
00○00號房屋作為本案電信詐欺機房，且機房內所需之手機、電腦及相關設備，均為被告出資購買，被告及鳥哥陸續邀集己○○等5人、共犯甲○○進入詐欺機房，而承租機房之房租及使用機房所生之水電費、機房內集團成員之生活開銷亦係由被告支應等情，業據被告供 陳在 卷（見偵302卷一第42、60反至61、卷三第133頁、原審訴卷二第200頁、原審訴緝卷第108頁），核與己○○、丙○○、戊○○、甲○○、共犯甲○○、證人劉家瑞於偵查中證述之情節大致相符（見偵302卷一第82反、148反至149反、179反、195反至196頁、卷二第27反至2
8、53頁），並有附表三所示被告出資購買之詐欺機房所需物品及設備扣案可佐；參以，被告於107年8月3日、8月11日、8月12日曾對己○○表示：「弄一間公司給你帶」、「我都安排差不多了」、「人7個給你帶」、「我先把前置作業搞好」，有被告與己○○微信對話紀錄在卷可稽（見偵302卷二第114、116、118頁），益徵本案詐欺集團係由被告提供詐欺設備並與「鳥哥」陸續招募機房成員，被告對於本案詐欺集團從無到有之產生具有決定性影響，自係與「鳥哥」共同發起本案詐欺集團犯罪組織。
⒊又被告於偵查中供稱：在這個公司我除了是金主外，就是問
帳；原本打算己○○每天跟我回報賺多少等語（見偵302卷卷一第62頁正面、卷三第81頁正面）。己○○於偵查中證稱：一線拿詐騙金額1成，僅限於個人有成功的業績；二線拿詐騙金額1.5成，這是乙○○到被查獲之機房之後告訴我的，乙○○說工作結束之後會給，報酬是向乙○○領；乙○○叫我做二線，我進入機房期間，大多都是住機房，有時候用家裡有事為由向乙○○請假；乙○○是老闆，常會問我今天有無被害人被詐騙成功等語（見偵302卷一第82反至84頁、卷三第111頁）；於原審準備程序時供稱： 小牛 （即被告）分配我做二線等語（見原審訴卷二第141頁）。丙○○於偵查中證稱：薪水的部分要問小牛，原本說好是詐騙款項的一成，是小牛說的，他說他會發報酬，但我們還沒有領過；小牛可以指示我，我跟己○○都是聽小牛的等語（見偵302卷一第150反、151反、152頁）；於原審準備程序時供稱：是小牛分配我做二線等語（見原審訴卷二第141頁）。戊○○於偵查中證稱：酬勞應該是老闆乙○○給，但我還沒領到，最大老闆是乙○○等語（見偵302卷一第179反、181頁）。甲○○於偵查中證稱：小牛有說過薪水會由他發，他是金主等語（見偵302卷一第197、198頁）；於原審準備程序時供稱：小牛叫我做一線等語（見原審訴卷二第142頁）。共犯甲○○於偵查中證稱：乙○○負責金主及管理，他層級最高，有時候會到機房問丙○○、己○○詐騙之業績；一線送單給二線時，都會用便利貼寫，丙○○、己○○會拿便利貼給乙○○看等語（見偵302卷二第54反、卷三第142反至143頁）。再審酌被告曾於107年9月間傳送「新的菜（指被害人的資料）進去了」、「明天開始要拼了」、「我們會撐過去，在一波業績起來」、「明天看那個菜可以嗎，做到的錢，扣開銷都先處理你們的外債」、「你就是我最信任的人，不過沒事給你放假兩天，禮拜一早上準時回來拼，1號拼到15號看看」、「你盡力，要團隊也盡力，你不拼不帶頭老闆沒賺錢，員工拿來的錢，對吧」、「資料不好沒成績我也不會怪他們，假如可以我們就要拼了命去打，我是家裡出事情，不然我也跟你們一起拼，明天拿出耀眼的成績」等訊息予己○○，有被告與己○○微信對話紀錄在卷可證（見偵302卷二第119、127至130、132頁）。綜上各情，被告與「鳥哥」招募己○○等5人及甲○○加入本案詐欺集團後，由被告分派工作，指派己○○擔任機房現場管理人，要求己○○盡力從事詐騙，帶領其他機房成員做出詐騙績效，且要求己○○回報詐得款項，以監督詐欺績效，又有准許機房人員離開機房之權力，而機房設備費用及日常生活開銷、房租及薪水均係由被告支應，足認被告掌控機房成員進出、資金運用之權限，地位甚高，顯係居於核心領導地位，與一般單純聽取指令而奉命行動之一般成員顯然有別。
⒋另被告於偵查中供稱：本件詐欺機房查獲時，原本機房成員
不願坦承犯行，是我進去勸機房成員承認等語（見同上偵卷三第81頁正面），核與戊○○於偵查中證稱：（問：本件電信機房為警查獲時，一開始機房內的成員是否不願坦承犯行，直到乙○○到場後才願意坦承？）是；因為當時不知道乙○○也被抓，怕將乙○○講出來等語（見偵302卷三第103反頁）；共犯甲○○於偵查中證稱：事前丙○○曾說過，如果發生什麼事情，例如被查獲，不要說出乙○○，所以一開始被查獲時我沒說，等到乙○○到場，乙○○對大家說「我會擔下來」、「警察問什麼，就講什麼，知道的都講」，我才願意坦承犯行等語（見偵302卷三第142反頁）相符一致，依其等上開供述可知，機房成員於員警查獲之際，因懼怕供出被告而不願坦承犯行，直至被告向機房成員表示可如實供出後，機房成員始坦承犯行，更徵被告於本案詐欺集團中之地位崇高，可對機房成員下達行動指令，居於核心領導地位。
⒌次按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以
實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。查依被告及己○○等5人、共犯甲○○所述犯罪情節，可知本案詐欺集團係由被告提供資金購置相關設備，並與「鳥哥」陸續招募己○○等5人、共犯甲○○加入本案詐欺集團，直至107年10月3日為警查獲時止，且本案詐欺集團係以不同話務人員之角色分工撥打電話，搭配話術作為實施詐術之手段，向被害人行騙，且約定成員各按一定比例朋分贓款，並非隨意組成立即實施犯罪，由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織觀之，足見本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，屬三人以上、以實施詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織。被告出資成立本案詐欺機房、招募成員，並分派工作、監督詐欺績效、支應機房費用及成員薪水、對機房成員下達行動指令，自屬發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之人。被告辯稱其僅係參與犯罪組織云云，顯無可採。
⒍被告又辯稱：我原本購買設備、招募員工不是要做詐欺，是
要做博奕，是「鳥哥」提議要轉做詐欺，「鳥哥」才是發起本案詐欺集團之人云云，惟被告於警詢中供稱：我不知道鳥哥的真實姓名為何，因為我沒看過他，鳥哥沒有來臺灣；我只有在電話中跟他接觸過等語（見偵302卷一第42、60、61頁、卷三第130反頁），是本案詐欺集團是否係由「鳥哥」在境外單獨發起、主持及操縱，已非無疑，被告亦未能提供其與「鳥哥」聯繫之證據以供查證，自難認被告僅係聽命於「鳥哥」之一般成員；況被告於偵查中供稱：改做詐欺機房後，我跟「鳥哥」一開始講賺到的錢一人一半等語（見偵302卷一第61頁正面）；於原審訊問中供稱：機房如有詐騙成功，扣掉開銷、分給員工的，剩下的是我跟「鳥哥」的利潤等語（見原審訴卷一第41反頁），被告既與「鳥哥」約定詐得款項對半分，而非如其他二線機房人員分得詐得款項之1.5％、一線機房人員分得詐得款項之1％，顯見其非聽取指令之一般成員，而係與「鳥哥」共同發起本案詐欺集團之人；再者，縱被告所稱該機房原本係要做博奕，係「鳥哥」提議要轉做詐欺機房一節為真，然被告對於其所承租之房屋轉作詐欺機房使用，並未為任何反對之意，且逕以其出資購買之相關設備供詐欺機房使用，並分派詐騙工作予機房內成員，足證被告對於本案詐欺集團從無到有之產生具有決定性影響，自該當發起行為之要件。被告前開辯詞，顯無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人所辯均不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：㈠按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之「首次」加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照），此在詐騙集團主謀發起、主持、操縱、指揮機房遂行詐騙之情形應做相同解釋。查被告於107年8月間出資成立本案詐欺機房，並招募己○○等5人、少年甲○○加入組成本案詐欺集團，於被告發起、主持、操縱、指揮行為繼續中，己○○等5人、少年甲○○共同詐騙附表一所示之被害人，是被告發起、主持、操縱、指揮之本案詐欺集團係三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，被告構成組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；又被告發起犯罪組織之目的即係在共同詐騙取得被害人之財物，其發起犯罪組織罪之行為與其首次著手加重詐欺取財罪之行為間，雖在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，而有局部同一性，有想像競合犯關係，而附表一所示之各次犯行，依卷內事證尚難分辨所為之具體日期，故以附表一編號1作為被告所為之首次詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，被告首次參與之詐欺取財犯行（即附表一編號1），應論以發起犯罪組織罪。
㈡次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂
，始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查本案詐欺機房成員以手機撥打電話予大陸地區人民實施欺瞞之話術，即屬著手實行詐術之行為，接聽電話之被害人財產法益即有受侵害之危險，是被告最終雖未詐得財物，仍構成詐欺取財未遂罪。
㈢核被告就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l
項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；就附表一編號2至17所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
㈣至公訴意旨固認被告就附表一其中5次詐騙犯行，係犯三人以
上共同詐欺取財既遂罪乙節，容有未洽，業如前述，而既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，不生變更起訴法條之問題；公訴意旨又認被告另構成刑法第339條之4第1項第3款「以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯之」之加重要件，然該款之立法意旨，係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，因認有加重處罰之必要。查 莊家榮 等5人於本案詐欺機房中，係以手機逐一撥打電話向特定被害人聯絡，業據己○○、丙○○供陳在卷（見原審訴卷二第141頁、偵302卷一第101反頁），於對方接聽後實施欺瞞之話術，此與上述立法理由所稱，以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術之情形尚屬有別，自不合於該款加重條件，公訴意旨容有誤會，惟此僅屬詐欺罪加重條件之減縮，無庸變更起訴法條。
㈤再按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、
主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968號判決意旨參照）。被告招募他人加入犯罪組織之行為，為發起犯罪組織之階段行為，至其發起犯罪組織後之主持、指揮、操縱之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告與綽號「鳥哥」之成年男子，就發起犯罪組織犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表一所示各次加重詐欺取財未遂犯行，與綽號「鳥哥」之成年男子、己○○等5人、少年甲○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告就附表一編號1所示犯行，係以一行為同時觸犯發起犯罪
組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重以發起犯罪組織罪處斷。
㈧被告所犯上開17罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈨被告就其所涉詐欺犯行，已著手於三人以上共同詐欺取財犯
行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈩按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定之加重處
罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之；換言之，須行為人明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年，始得予以加重處罰（最高法院100年度台上字第130號判決意旨參照）。查共犯甲○○係90年9月生，於案發時間固未滿18歲，然其於偵查中證稱：機房成員沒人知道我未成年，我跟乙○○、丙○○說我21歲等語（見偵302卷三第143頁），再遍查卷內事證，亦無被告明知或可得而知共犯甲○○於案發時為少年之積極證據，自無從依上開規定對其加重其刑。本案無刑法第59條之適用：
再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告正值青壯年，不思以正途賺取錢財，發起本案詐欺集團犯罪組織，為該詐欺集團犯罪組織核心、重要角色，且其等以集團式、專業分工之犯罪模式，向大陸地區人民施以詐術，損害我國形象及金融交易安全，所為實有不該，以其犯罪當時情狀，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。不適用緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案上開各犯行，定應執行有期徒刑6年，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地；且亦不符合易科罰金之規定，附此敘明。
桃園地檢署檢察官移送併辦意旨書所載犯罪事實（108年度少
連偵字第68號），與本案經檢察官起訴之犯罪事實相同，為同一案件，法院自應併予審究。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：司法院大法官會議於110年12月10日做成釋字第812號解釋文：「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。』(嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正)就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」準此，本案被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之共同犯發起犯罪組織罪，已無依同條第3項規定宣告刑前強制工作之餘地。原判決未及審酌上開解釋文內容，而就此部分諭知應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年部分，即有未合。是被告上訴主張其無本案發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之犯行，雖無理由（詳後述），然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡被告上訴意旨略以：我自始至終都是主張本案犯罪行為是從
鳥哥開始，我只是要做線上博奕，對於如何詐騙、有多少被害人均不知情，我也沒有撥打電話，犯罪所得也不知道，不能因為有我承租或是購買電腦設備、提供飲食，就認定我是首謀，我並非基於核心指揮地位，並無發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織，至多僅有招募行為云云。經查：本案詐欺機房係由被告於107年8月間委請劉家瑞承租，機房內所需之手機、電腦及相關設備，均為被告出資購買，被告及鳥哥陸續邀集證人己○○等5人、共犯甲○○進入詐欺機房，而承租機房之房租及使用機房所生之水電費、機房內集團成員之生活開銷亦係由被告支應等情節，業據證人劉家瑞、己○○、丙○○、戊○○、甲○○、共犯甲○○證述詳實及被告供述在卷；復有附表三所示被告出資購買之詐欺機房所需物品及設備扣案可佐，及被告於107年8月3日、8月11日、8月12日與證人己○○微信對話紀錄（見偵302卷二第114、116、118頁），益徵本案詐欺集團係由被告提供詐欺設備並與「鳥哥」陸續招募機房成員，被告對於本案詐欺集團從無到有之產生具有決定性影響，自係與「鳥哥」共同發起本案詐欺集團犯罪組織。又參酌證人己○○、丙○○、戊○○、甲○○、甲○○上開證述內容；並參酌被告曾於107年9月間與證人己○○微信對話紀錄在卷可證（見偵302卷二第119、127至130、132頁），亦可見被告與「鳥哥」招募證人己○○等5人及共犯甲○○加入本案詐欺集團後，由被告分派工作，指派己○○擔任機房現場管理人，要求己○○盡力從事詐騙，帶領其他機房成員做出詐騙績效，且要求己○○回報詐得款項，以監督詐欺績效，又有准許機房人員離開機房之權利，而機房設備費用及日常生活開銷、房租及薪水均係由被告支應，足認被告掌控機房成員進出、資金運用之權限，地位甚高，顯係居於核心領導地位，與一般單純聽取指令而奉命行動之一般成員顯然有別。再者，依被告及己○○等5人、共犯甲○○上開所述犯罪情節，可知本案詐欺集團係由被告提供資金購置相關設備，並與「鳥哥」陸續招募己○○等5人、共犯甲○○加入本案詐欺集團，直至107年10月3日為警查獲時止，且本案詐欺集團係以不同話務人員之角色分工撥打電話，搭配話術作為實施詐術之手段，向被害人行騙，且約定成員各按一定比例朋分贓款，並非隨意組成立即實施犯罪，由該詐欺集團之內部分工結構、成員組織觀之，足見本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，屬三人以上、以實施詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織。被告出資成立本案詐欺機房、招募成員，並分派工作、監督詐欺績效、支應機房費用及成員薪水、對機房成員下達行動指令，自屬發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之人，是被告辯稱其僅為招募行為，核與事實不符，所辯不足採信，惟被告招募他人加入犯罪組織之行為，為發起犯罪組織之階段行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。是上開各節，業經原審依卷內各項證據資料，詳為論述於前，並就被告所辯各節，一一指駁。被告此部分上訴主張為無理由。㈢自為科刑之說明：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，且係身心健全之人，不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益，發起本案詐欺集團犯罪組織，犯罪動機、目的實不可取，且以集團式、專業分工之犯罪模式，向大陸地區人民施以詐術，損害我國形象及金融交易安全，且不僅出資發起，更立基於主持、操縱、指揮本案詐欺集團之犯罪角色，參與程度甚深，所為實有不該，且犯後僅坦承加重詐欺未遂犯行，否認發起犯罪組織犯行，難認已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪所生損害、高中畢業、從事中古車買賣、已婚、有2名未成年子女、與配偶小孩同住之生活狀況等一切情狀（見本院卷二第60頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並斟酌被告所犯罪質、行為次數、犯罪時間之間隔、責任非難重複程度、數罪所反應之被告人格特性與傾向、對被告施以矯正必要性等一切情狀，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文所示。
㈣自為沒收之說明：⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表二所示之物，係供詐欺機房為詐欺犯行所用之物；扣案如附表三編號1至39所示之物，係被告出資購買，供機房成員為詐欺犯行所用之物；附表三編號40所示之物，係被告所有，供其與「鳥哥」聯繫所用之物，業據被告供陳在卷（見原審訴卷二第230、266頁、原審訴緝卷第104頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒉扣案如附表四所示之物，因無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表一：
編號大陸被害人被害人電話被害人住居地備註01張 靜雅 00000000000河南省鄭州市偵302卷三第38頁02鄒榮00000000000江西省吉安市偵302卷三第40頁03 黃鶯 00000000000浙江省杭州市偵302卷三第40頁反面04徐佳00000000000湖南省潭湘縣偵302卷三第41頁反面05張勤珊00000000000廣東省汕頭市偵302卷三第45頁06 保俊超 00000000000雲南省昆明市偵302卷三第47頁反面07 黎毅 00000000000四川省重慶市偵302卷三第48頁08 余佳茵 00000000000廣東省汕尾市偵302卷三第49頁09 丁佩珊 00000000000廣東省廣州市偵302卷三第16頁10 周鈺婷 00000000000山西省忻州市偵302卷三第17頁11 趙紫帆 00000000000廣東省廣州市偵302卷三第20頁12陳女士00000000000山西省太原市偵302卷三第21頁反面13 申彩英 00000000000河北省保定市偵302卷三第21頁反面14 李浪蛟 00000000000江蘇省南京市偵302卷三第26頁反面15 洪宇 00000000000河南省鄭州市偵302卷三第34頁16 李思蒙 00000000000河南省鄭州市偵302卷三第34頁17 柯桂創 00000000000廣東省肇慶市偵302卷三第34頁反面附表二：
編號扣押物品名稱數量備註1教戰守則（詐騙用）8張偵302卷號卷一第19頁2被害人名單18張3被害人名單25張4被害人名單42張5尚未撥打被害人名單1批6教戰守則1張偵302卷一第20頁附表三：
編號扣押物品名稱數量備註1網路分享器1組偵302卷一第15頁2Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支偵302卷一第17頁3Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支4Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支5Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支6Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支7Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支8Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支9Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支10Iphone手機（IMEI：000000000000000）1支11對講機3組偵302卷一第18頁12Sampo碎紙機（CB-U8082SL）1臺13筆電lenovo1臺14宏碁筆電Acer1臺15Epson印表機（XP-225）1臺16Sampo碎紙機（CB-1005SL）1臺17Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒偵302卷一第26至28頁18Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒19Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒20Iphone6空盒（IMEI：00000000000000）1盒21Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒22Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒23Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒24Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒25Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒26Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒27Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒28Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒29Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒30Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒31Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒32Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒33Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒34Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒35Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒36Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒37Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒38Iphone6空盒（IMEI：000000000000000）1盒39Iphone6S空盒（IMEI：000000000000000）1盒40IphoneX手機（號碼：0000000000）1支附表四：
編號扣押物品名稱數量所有人備註1電梯保養合約書1本不詳偵302卷一第16頁2Iphone手機（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張（門號0000000000））1支己○○3Iphone手機（IMEI：000000000000000，號碼：0000000000）1支丙○○偵302卷一第17頁4Iphone手機（IMEI：000000000000000，號碼：0000000000）1支甲○○偵302卷一第18頁5藥袋2袋己○○偵302卷一第20頁6收據（醫院）1張7 羅永賢 駕照1張丁○○8印章（羅永賢）1個9印章（丁○○）1個10薪資明細表1張己○○11鑰匙1串12新光銀行存摺（戶名：劉家瑞）1本乙○○偵302卷一第28頁13筆記本1本14證件皮夾（內含證件）1個15Iphone6Splus手機（IMEI：000000000000000）1支丁○○16Iphone5手機（IMEI：000000000000000）1支不詳17Iphone6手機（IMEI：000000000000000）1支18Iphone手機（IMEI：000000000000000、門號：0000000000）1支劉家瑞108年度少連偵字第68號卷第235頁