裁判字號：臺灣新竹地方法院87年訴字第852號民事判決
裁判日期：民國89年10月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決八十七年度訴字第八五二號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求分配表異議之訴，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告對本院八十五年度執字第一八九三號強制執行事件，就債務人吳
劉玉英 財產拍賣所得價金，應於新臺幣（以下同）六十九萬七千四百四十二元之範圍內，列入分配表第二順位優先受償權而受清償。
二、陳述：緣 吳劉玉英 於民國八十一年九月十五日向訴外人苖栗縣西湖鄉農會辦理貸
款，並為擔保其債務之履行而提供所有坐落苗栗縣後龍鎮十班第五六六地號之土地，為西湖鄉農會設定本金最高限額五百萬元抵押權，惟吳劉玉英屆期無力清償其所積欠之債務，遂與兩造及西湖鄉農會商議，由原告提供二百萬元；被告提供七十萬元為吳劉玉英代償其所積欠西湖鄉農會之債務，並經三方均同意後，由訴外吳劉玉英先於八十年四月八日提供所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○○號之土地為兩造分別設定債權額五百萬元之抵押權，兩造並於同日以上開金額為其代償西湖鄉農會之債務後，再由西湖鄉農會將原已設定之本金最高限額抵押權於同日讓與兩造，並於八十五年四月十六日登記完畢，後兩造又陸續借款予吳劉玉英，連同前揭二百六十萬元合計共同達四百五十萬元。詎料吳劉玉英尚積欠訴外人 陳國昌 債務並因無法清償而遭陳國昌聲請本院以八十五年執字第一八九三號強制執行事件查封拍賣該五六六地號土地，惟於本院製作分配表後，原告就五六六地號土地於八十五年一月十七日所設定之二百四十萬元抵押權竟列入分配表第二順位而受分配，並赫然發現被告就上開二筆土地之最高限額抵押權債權額由原先七十萬元激增至一百八十九萬四千三百四十八元。按司法院七十四年七月二日（七四）廳民一字第五０八號函認：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設立契約。雖其債權額在結算前並不能確定，須於結算時以實際之債權額為準。然最高限額之抵押權與一般抵押權無異，固得隨所擔保之債權而轉讓，但在其轉讓當時，所擔保之債權額則已確定。」，是該分配表所列抵押權之位次及參與分配人即被告之債權額顯有錯誤，爰依強制執行法參與分配法律關係，依同法第四十一條第一項提起分配表異議之訴。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份、領款收據、約定書影本各一份、土地登記申請
書影本各三份、土地他項權利移轉契約書影本份、抵押權設定契約書影本一份、本院八十七年十一月十七日新院鑫執一八九三字第五六二三七號函、本院民事執行處八十七年九月十六日、九月二十八日新院鑫執武字第一八九三號及新院鑫執孟字第五五九七號通知書影本各一份、本院八十五年執字第五五九七號分配表影本三份、證明書、苗栗縣竹南地政事務所八十五年四月十三日土地登記案件駁回理由書影本一份、補正通知書影本二份、戶籍謄本影本三份、存證信函影本二份、身分證影本三份、郵政存簿儲金儲金簿影本一份、本票影本一份、印鑑證明影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）兩造共同就訴外人吳劉玉英所有坐落苗栗縣後龍鎮十班第五六六地號之土地設定本金最高限額五百萬元之抵押權乃經訴外人西湖鄉農會、 彭祥煥 、吳劉玉英及兩造協議而為，被告並依協議為吳劉玉英代償一百十六萬元，是於訴外人西湖鄉農會將上開最高限額抵押權讓與兩造時，原告自應有同意該最高限額抵押權即為第一順位抵押權之意思，故本院製作分配表時將之列為第一順位抵押權而優先受償自屬正當。且原告於八十五年一月十七日所設定之抵押權，其登記之次序，自始即為第二順位，是原告當然不得主張應列為第一順位而優先受償。
（二）又原告於八十五年一月十七日設定上開抵押權時並無遲延利息及違約金之約定，並於本件貸款予訴外人吳劉玉英之初即已先扣除十三萬二千元（後改為二十萬元）用以抵繳吳劉玉英應納之利息，是縱令原告上開抵押權得升為第一順位而優先受償，但其所預扣之利息足以清償上開抵押權所擔保債權而生之利息，故原告自不得再將該利息列入分配表中而受分配，並請求刪除分配表中所列之遲延利息及違約金；另原告於設定本件本金最高限額抵押權時即已表明所登記之存續期間僅為形式，吳劉玉英暫無須清償本金，僅須負擔利息，故原告自不得就該本金部分主張受償；又分配表中所列原告最高限額抵押權部分之利息、遲延息及違約金合計週年利率已達百分之五十四，顯然過高，爰併請求減至週年利率百分之二十。
（三）被告自訴外人西湖鄉農會受讓該最高限額抵押權前，已借款二百九十二萬元予訴外人吳劉玉英，是此金額自得為該最高限額抵押權效力所及而優先受償。
（四）原告於八十五年一月十七日就上開五六六地號土地設定抵押權時，尚未有債權存在，此觀原告所提本票及郵政儲金簿上資金往來記錄均在該抵押權登記期日之後自明，是原告該抵押權之設定已違抵押權成立之從屬性原則，原告自不得主張其所有之上開抵押權得優先受償。
三、證據：提出郵政存簿儲金簿、通知單、借據影本各一紙為證，並聲請調閱本院八十五年度執字第一八九三號強制執行卷宗。
丙、本院依職權向新竹縣竹南地政事務所調取上開第五六六地號土地登記簿謄本。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦或訴訟終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。本件原告於起訴狀係以（一）：本院八十五年度執字第一八九三號清償借款強制執行事件，分配表第一順位抵押權人甲○○、乙○○共同設定最高限額新臺幣伍佰萬元整其優先清償效力應更正在第二順位抵押權人乙○○設定新臺幣貳佰肆拾萬元整後面，即第二順位抵押權優先受清償。（二）上述即被告甲○○所分配新臺幣壹佰貳拾捌萬捌仟捌佰捌拾玖元之債權額，應減為新臺幣捌拾參萬柒仟捌佰肆拾捌元整，相差新臺幣肆拾伍萬壹仟零肆拾壹元整為訴之聲明，後變更為（一）原告抵押權新臺幣貳佰肆拾萬元整優先清償即第一順位；被告抵押權最高限額新臺幣伍佰萬元整之清償即第二順位。（二）原告所分配新臺幣壹佰玖拾壹萬壹仟捌佰陸拾貳元整，應更正為新臺幣參佰陸拾陸萬壹仟伍佰捌拾元整，應得利益為新臺幣壹佰柒拾肆萬玖仟柒佰貳拾柒元整，再變更為：確認被告對本院八十五年度執字第一八九三號強制執行事件，就債務人吳劉玉英財產拍賣所得價金，應於六十九萬七千四百四十二元之範圍內，列入分配表第二順位優先受償權而受清償，其請求之基礎事同一，且亦無礙於被告之防禦及訴訟終結，自與法無違，應予准許。
二、原告主張訴外人吳劉玉英於八十一年九月十五日向訴外人苖栗縣西湖鄉農會辦理貸款，並為擔保其債務之履行而提供所有坐落苗栗縣後龍鎮十班第五六六地號之土地，為西湖鄉農會設定本金最高限額五百萬元抵押權，惟吳劉玉英屆期無力清償其所積欠之債務，遂與兩造及西湖鄉農會商議，由原告提供二百萬元；被告提供七十萬元為吳劉玉英代償其所積欠西湖鄉農會之債務，並經三方均同意後，由兩造先於八十年四月八日以上開金額為其代償西湖鄉農會之債務後，再由西湖鄉農會將原已設定之本金最高限額抵押權於同日讓與兩造，並於八十五年四月十六日登記完畢。詎料吳劉玉英尚積欠訴外人陳國昌債務並因屆期無法清償而遭陳國昌聲請本院以八十五年執字第一八九三號強制執行事件查封拍賣上揭五六六地號之土地。惟本院製作分配表時，原告就五六六地號於八十五年一月十七日所設定之二百四十萬元抵押權竟列入分配表第二順位而為分配，並赫然發現被告就上開二筆土地之最高限額抵押權債權額由原先七十萬元激增至一百八十九萬四千三百四十八元。按最高限額之抵押權，其債權額於轉讓時即為確定，本件被告最高限額抵押權所擔保之債權，其「確定」之日在原告所設定之抵押權之後，是就該受拍賣土地原所設定之抵押權而言，原告抵押權之順位於被告最高限額抵押權所擔保之債權額「確定」時，即應升為第一，故該分配表所列抵押權之位次及參與分配人即被告之債權額即有錯誤，爰依強制執行法參與分配法律關係，依同法第四十一條第一項提起分配表異議之訴等語。
三、被告則以兩造共同就訴外人吳劉玉英所有坐落苗栗縣後龍鎮十班第五六六地號之土地設定本金最高限額五百萬元之抵押權乃經訴外人西湖鄉農會、彭祥煥、吳劉玉英及兩造協議而為，是於訴外人西湖鄉農會將上開最高限額抵押權讓與兩造時，原告自應有同意該最高限額抵押權升為前開土地第一順位抵押權之意思，是於本院製作分配表時將之列為第一順位抵押權而優先受償自屬正當。且原告於八十五年一月十七日所設定之抵押權，其登記之次序，自始即為第二順位，是當然不得主張應列為第一順位而優先受償。又被告自訴外人西湖鄉農會受讓該最高限額抵押權時，已借款一百三十萬元予吳劉玉英，是此金額自得為該最高限額抵押權效力所及而優先受償。再者，原告於八十五年一月十七日就上開五六六地號土地設定抵押權時，尚未有債權存在，此觀原告所提本票及郵政儲金簿上資金往來記錄均在該抵押權登記期日之後自明，是原告該抵押權之設定已違抵押權成立之從屬性原則，原告自不得主張其所有之上開抵押權得優先受償等語置辯。
四、查，兩造共同協議為吳劉玉英代償其所積欠西湖鄉農會之債務，並由訴外吳劉玉英先於八十年四月八日提供所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○○號之土地為兩造分別設定債權額五百萬元之抵押權，兩造並於同日以上開金額為其代償西湖鄉農會之債務後，再由西湖鄉農會於同日將原已就訴外人吳劉玉英所有苗栗縣後龍鎮十班五六六地號土地設定之本金最高限額抵押權於同日讓與兩造，並於同月十六日登記完畢，及兩造日後又陸續借款予訴外人吳劉玉英連同前揭二百七十萬元合計共同四百五十萬元，與上開第五六六地號之土地復於經本院以八十五年執字第一八九三號強制執行事件所拍賣，並製作分配表之事實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、土地登記申請書、土地他項權利移轉契約書、抵押權設定契約書，本院八十五年度執字第一八九三號強制執行事件金額計算書分配表附卷可稽，自堪信為真實。惟原告主張其於八十五年一月十七日所設定二百四十萬元之抵押權，於上開分配表中之位次竟列於兩造於八十五年四月十六日登記之最高限額抵押權之後，且所列被告之債權額亦有錯誤，應予更正等語。被告則以上開分配表之記載係屬正確並無錯誤等語置辯。是本件所應審究者，厥為系爭分配表中所列兩造之分配優先次序是否正確？及被告 陳明 之債權金額是否有錯誤？茲分別論述如下：
五、按，不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之；又抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第八百六十五條、第八百七十三條第一項定有明文。另「所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。」；又「按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。」，有最高法院六十八年度臺上字第二三四三號、七十三年臺上字第二六０七號判決可資參照，是民法雖無最高限額抵押權之相關規定，惟既經最高法院上開判決承認，則有關最高限額抵押權之事項，除有違反最高限額抵押權本質之情形下，均應類推適用有關抵押權之規定，其理自明。又最高限額抵押權既與一段抵押權不同，是就其性質不同之部分，仍應其本質而為判斷。且最高限額抵押權所擔保者，既包含現在已發生或將來可能發生之債權，其於設定之初，可能未有債權存在，故最高限額抵押權之成立，係以設定行為完成時為準，無須與一般抵押權須先有債權存在為要件；而其所擔保之範圍則及於設定前後至約定清償期或存續期間內陸續發生之債權及該債權之其他附屬債權；另最高限額抵押權之消滅則與一段抵押權相同，以實行抵押權、於強制執行程序中參與分配、抵押物滅失、當事人之合意、債務清償、抵押權之拋棄、存續期間屆滿抵押權人逾五年未行使抵押權者均屬之。又所謂「最高限額抵押權所擔保之債權額確定」，不過為抵押權債權金額之計算以便利抵押權人於行使抵押權，與最高限額抵押權之成立或消滅要件無關，不因最高限額抵押權債權額之確定，即能使最高限額抵押權之效力發生或消滅，若最高限額抵押權債權額業已確定，惟最高限額抵押權最後終未實行者，則該債權額之確定不過為一事實上之計算，殊與最高限額抵押權之發生、存續或消滅不生任何關係，合先敘明。查，上開六八八地號土地最高限額抵押權係於八十一年九月十九日由所有人即訴外人吳劉玉英為其債權人苗栗縣西湖鄉農會所設定，期間為不定期，而該農會復於八十五年四月八日讓與上開最高限額抵押權予兩造並於同月十六日移轉登記完畢；又原告因另借款與訴外人吳劉玉英，並於八十五年一月十七日就五六六地號土地設定另一普通抵押權之事實，均為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、土地他項權利移轉契約書在卷足參，自堪信為真正，是該最高限額抵押權之設定日期及次序顯較上開原告之抵押權為先，縱令該最高限額抵押權於八十五年四月八日由訴外人西湖鄉農會讓與兩造，其抵押權之位次仍於原告所設定普通抵押權之前，不因該最高限額抵押權之移轉（即本件之讓與），使原於八十一年九月十九日設定生效之日變更為移轉之日，更非如原告所稱該已登記之最高限額抵押權係自該受移轉（讓與）之日生效。次查，系爭最高限額抵押權於八十五年四月八日由訴外人西湖鄉農會移轉兩造，已如前述，而其移轉之原因為讓與，非抵押權之實行之事實，為兩造所不爭，復有前開土地登記簿謄本、土地他項權利移轉契約書附卷可稽，亦堪信為真實，是上開最高限額抵押權所擔之債權額於為讓與登記時雖已確定，但該所擔保債權額之確定，不過為一事實上之計算，與該最高限額抵押權之發生或消滅無關。復查，司法院七十四年七月二日（七四）廳民一字第五０八號函之內容為：「按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設立契約。雖其債權額在結算前並不能確定，須於結算時以實際之債權額為準。然最高限額之抵押權與一般抵押權無異，固得隨所擔保之債權而轉讓，但在其轉讓當時，所擔保之債權額則已確定。」，雖係論最高限額抵押權所擔保之債權確定，惟其係本於最高限額抵押權之「實行」即參與分配而為論述，與本件僅讓與而無實行之情形不同，故本件兩造所受讓與之最高限額抵押權，其位次仍在原告所設定普通抵押權之前。原告執上開司法院函而認其於八十五年一月十七日所設定之抵押權於本院八十五年執字第一八九三號強制執行分配表中之位次應優先於兩造所受讓之最高限額抵押權云云，揆諸前揭法律規定、判例意旨及說明，即難認為有理由，不應准許。
六、次按，當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告於受讓最高限額抵押權時，僅借款七十萬予訴外人 吳劉玊英 ，惟於該五六六號土地拍賣後參與分配時，被告之債權額暴增至至一百八十九萬四千三百四十八元，是被告之債權顯有不實云云。被告則以於西湖鄉農會受讓前開最高限額抵押權前，即曾借款予訴外人吳劉玉英計二百九十二萬元，並以一百十六萬為訴外人吳劉玉英代償（與原告即合計二百七十萬元代償）而受讓系爭最高限額抵押權後，再與原告陸續借款予訴外人吳劉玉英，連同前揭代償債務合計共達四百五十萬元，其參與分配所陳債權額並無不實等語置辯。查，兩造為訴外人吳劉玉英代償西湖鎮農會債務時共支出二百七十萬元，為兩造所不爭，復有原告所提由兩造與訴外人吳劉玉英於八十五年四月八日訂立之約定書及訴外人 黃仁光 於同日所立之領款收據為證，自堪信為真正。次查，被告於八十五年四月八日、同月十三日雖分別自其臺中郵局帳戶中提領七十萬元及四十六萬元，有被告提出之郵政存簿儲金儲金簿可證，惟參以兩造係於八十五年四月八日即已為訴外人吳劉玉英代償完畢等情，則被告於同月十三日所提領之四十六萬元即難認為係為訴外人吳劉玉英代償，被告辯稱為訴外人吳劉玉英代償一百十六萬元云云，即無足採。惟被告既辯稱該代償之四十六萬元係於日後借予訴外人吳劉玉英，而原告就此部分亦不爭執，自可信為真實，是被告該四十六萬元，亦為前開最高限額抵押權擔保效力所及，為至明之理。復查，被告曾於八十三年八月四日借款二百九十二萬元予訴外人 彭煥祥 ，並以訴外人吳劉玉英為連帶保證人，惟彭煥祥未依約清償，及被告再於八十五年四月八日與原告共同貸予金錢為訴外人吳劉玉英代償西湖鄉農會之債務，並與原告共同受讓系爭五六六號土地之最高限額抵押權，日後又與原告陸續借款予訴外人吳劉玉英，及訴外人吳劉玉英就上開保證債務及代償債務均已陸續清償之事實，除有上開土地登記簿謄本、本院八十五年執字第一八九三號強制執行事件分配表附卷足參外，復經被告提出借據一紙為證，而原告就該借據復未爭執，是此部分之事實自堪信為真正，且參以被告前後分別借予訴外人彭煥祥、吳劉玉英二百九十二萬元、七十萬元、四十六萬元及與原告陸續借款予訴外人吳劉玉英等情，被告今僅以一百八十九萬四千三百四十八元參與分配，應與常理無違，而原告就此部分復未能舉證證明被告於前揭強制執行程予中所申報之一百八十九萬四千三百四十八元債權有何虛偽情事，是原告空言主張被告於上開強制執行程序參與分配所申報一百八十九萬四千三百四十八元為不實，並應更為六十九萬七千四百四十二元云云，即於法不合，不應准許。
六、綜上，原告本於強制執行法參與分配法律關係，主張確認被告對本院八十五年度執字第一八九三號強制執行事件，就債務人吳劉玉英財產拍賣所得價金，應於新臺幣六十九萬七千四百四十二元之範圍內，列入分配表第二順位優先受償權而受清償云云，即於法不合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於本判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月二十七日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官林南薰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林淑瑜中華民國八十九年十月二十七日