裁判字號：最高法院91年台上字第3116號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三一一六號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二一五一、一二二一一、一二八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定被告甲○○受同村友人 周志銘 之託，將 周某 所有之霰彈槍一枝及霰彈十三顆藏放於住宅附近小溪旁隱藏處而論處被告違反槍砲彈藥刀械管制條例罪刑，惟未於理由內說明所憑之依據，即認定周志銘已於民國（下同）八十六年間死亡，有理由不備之違法。㈡被告於八十六年間受周志銘之託寄藏上開槍彈，於周志銘死亡後仍繼續持有該槍彈，並基於傷害故意，持以槍擊傷害 陳惠隆 ，則被告應係犯未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍及未經許可無故持有子彈罪及傷害罪，所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，應依想像競合犯之例，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪，再與再犯傷害罪，依牽連犯關係，從一重處斷，原判決依寄藏槍、彈罪處斷，再與傷害罪分論併罰，有判決不適用法則之違法。㈢原審變更檢察官原起訴之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，改論處被告傷害罪及未經許可寄藏霰彈槍罪，卻未踐行罪名變更告知義務，亦屬違背法令等語。
惟查原判決認定被告甲○○有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍及傷害人之身體二項罪刑，係依憑被告於偵審中之供述，被害人陳惠隆及證人 陳惠煌 、 王惠珊 之證述，佐以扣案之槍、彈及卷附扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認均具有殺傷力之鑑驗通知書、被害人經醫師驗傷之診斷書等事證，為其論罪之基礎。並敍明：被告受託寄藏槍、彈部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪及同條例第十一條第四項之未經許可無故寄藏子彈罪，而所謂「寄藏」係受委託代為保管，保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，不另就「持有」予以論罪，被告寄藏槍、彈後雖有持有槍、彈外出另行犯罪，除另犯他罪外，仍僅成立一個寄藏槍、彈罪。所犯上開寄藏槍、彈罪，出於一個寄藏行為，應依想像競合犯之例從一重之未經許可寄藏具有殺傷力之霰彈槍罪處斷。所犯寄藏槍枝罪與所犯傷害罪，犯意各別，應分論併罰，公訴人起訴法條引用刑法殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，尚有未洽，應予變更等理由綦詳。按㈠原判決認定被告於八十五年底某日受周志銘之託寄藏前述槍、彈，並於事實欄敍及周志銘已於八十六年間死亡，已敍明係依憑被告於偵審中之供述及扣案槍、彈等事證，自難遽指原判決有理由不備之違誤。㈡刑事訴訟法第九十五條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨碍，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。原審已就被告所犯寄藏槍、彈罪及傷害罪之構成要件事實為實質之調查，並予被告陳述辯論意見之機會（見原審審判筆錄記載），縱疏未告知上開變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無實質上之妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，自不得據為適法之上訴理由。㈢上訴意旨並未具體敍明被告寄藏槍彈之初，即有持該槍彈以犯本件傷害罪之犯罪意圖，原審審認被告所犯寄藏槍彈與傷害兩罪犯意各別而以數罪併罰論擬，亦無不合（二十九年上字第一五二七號判例參照）。其餘上訴意旨，係徒憑己見，就原判決已論斷之事實及法律適用事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十一日