裁判字號：臺灣高等法院90年聲再字第640號刑事裁定
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十年度聲再字第六四О號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因妨害兵役案件，對於本院八十九年度上訴字第七八一號，中華民國八十九年三月二十九日確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一四九一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第九一四二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：按兵役法施行法第五十五條規定「應受各種召集之後備軍人及國民兵，其本人因故不在時，以戶長為當然召集通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人。」，又四十四年五月二十八日行政院公布之召集規則第二十五條規定「警察派出所收到動員召集令時，應即由預定之專差，按路線圖向應召員送達之，若應召員不在時，則交其召集通報人代收送達」。本件聲請人於民國八十七年四月二十四日方即遷至三重市○○街，並未遷離戶籍處所，戶長為聲請人本人，有原審附卷之戶籍謄本可稽，依照前開規定，該臨時召集令應交由村里長送達方為合法，而本件臨時召集令卻未依法送達，自屬自始無效之送達，聲請人於日前查閱六法全書，始知有該項證據早已存在，為此檢附原判決繕本及證據法條（已如前述），懇請准予裁定再審等語。
二、再審聲請人上開所主張之再審理由即：兵役法施行法第五十五條規定「應受各種召集之後備軍人及國民兵，其本人因故不在時，以戶長為當然召集通報人，本人為戶長時，由其本人委託親友一人為召集通報人，無親友者，由村里長為召集通報人。」，又四十四年五月二十八日行政院公布之召集規則第二十五條規定「警察派出所收到動員召集令時，應即由預定之專差，按路線圖向應召員送達之，若應召員不在時，則交其召集通報人代收送達」。本件聲請人於八十七年四月二十四日方即遷至三重市○○街，並未遷離戶籍處所，戶長為聲請人本人，依前開規定，該臨時召集令應交由村里長送達方為合法，然本件臨時召集令卻未依法送達，自屬無效之送達等語。然此適用法律上之爭議，並非刑事訴訟法第四百二十條第一項各款規定可得聲請再審之理由。再者，上開兵役法施行法第五十五條之規定，係在應受召集之後備軍人及國民兵未遷移居住所之情況下，始有適用。如應受召集之後備軍人及國民兵已遷移居住所，無故不未依規定申報，致使召集令無法送達，即有妨害兵役治罪條例相關處罰規定之適用，不得再以上開兵役法施行法第五十五條之規定作為送達之依據。再審聲請人既已坦承於八十七年四月二十四日始遷至台北縣三重市○○街○○○號，而本件原確定判決已依證據認定聲請人即被告八十五年十月十九日遷出台北縣三重市○○街○○○巷○○弄○○○號原住所，顯見被告自八十五年十月十九日至八十七年四月二十四日間，確實無故不依規定申報，致使台北縣團管區司令部所發指定應於八十七年二月十四日中午十二時，前往宜蘭縣礁溪陸軍明德班部隊報到之臨時召集令無法送達，是原確定判決適用法律並無違誤。則再審聲請人所主張之上開再審理由核與刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所明定聲請再審之要件不合，難認為有再審之理由，其再審之聲請應予駁回。
三、爰依同法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十年十二月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官吳燦法官雷雯華右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳思云中華民國九十年十二月二十八日