裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第940號刑事判決
裁判日期：民國90年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第九四О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第二六一號，中華民國八十八年四月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八八一四號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管手槍，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之土造鋼管手槍（獲案槍支管制編號0000000000號）壹支、子彈伍顆均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，且於八十四年十一月二十八日執行完畢，猶不知悔改，復於八十五年二月間，在台北縣中和市○○街「啟昌汽車修理廠」內，以該汽車修理廠內之工具未經許可，同時製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝即土造鋼管手槍一支及具有殺傷力之子彈九顆，製造完成後，曾在台北縣中和市圓通寺附近山上射擊二顆，後將土造鋼管手槍一支及子彈七顆，藏放於其所有之車號為00－0000號之自用小客車內，未經許可而無故持有之，嗣於八十七年十一月二十日晚間八時許，在其位於桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○號之租住處前所停放之前開自用小客車內駕駛座下方，為警查獲，並扣得前開土造鋼管手槍一支及子彈七顆（後經送鑑定試射二顆，僅餘五顆）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告坦承不諱，並稱：改造之手槍及子彈，曾在台北縣圓通寺附近山上射擊過二顆等語（詳偵查卷第六頁），並有經警查獲之土造鋼管手槍一支及子彈七顆扣案可證，且上開扣案之土造鋼管手槍及子彈曾，經送鑑驗認：係以鋼管車造而成之土造鋼管手槍，長度約九點四公分，外徑約一點二公分，以拉放擊錘方式擊發子彈，可擊發適用子彈，認具殺傷力，而土製子彈七顆，均係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約五點二二厘米金屬彈頭而成之改造子彈，可供送鑑鋼管手槍使用，經採樣二顆實際試射，均可擊發，認均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十七年十一月三十日刑鑑字第九二０一二號鑑驗通知書一紙（詳偵查卷第二十一頁）在卷可稽，且內政部警政署刑事警察局鑑定人員 黃國政 結證稱：扣案槍枝，不是制式鋼筆槍，係屬其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪等語（詳本院卷九十年十二月七日訊問筆錄），罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告製造及持有之槍枝，係以鋼管車造而成之土造鋼管手槍，非制式鋼筆槍，此經證人黃國政結證屬實，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，復按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年月二十六日施行，被告製造槍枝及子彈之犯罪時間係在舊法時期，比較新舊法結果（新法第十一條第一項、第十二條第一項，舊法第十條第一項、第十一條第一項），均以舊法之處罰較輕，較有利於被告，關於被告製造槍枝及子彈之部分，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用舊法第十條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造鋼管手槍罪及第十一條第一項之未經許可製造彈藥罪規定，又被告在製造槍枝及子彈之行為完成後，復持有該槍枝及子彈，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪，再被告以一製造行為，同時製造土造鋼管手槍及子彈，自係以一行為，同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之舊法第十條第一項之未經許可製造可發射子彈之改造槍枝罪處斷。公訴人認被告製造之槍枝係鋼筆槍，而論以新法第八條第一項製造鋼筆槍罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又公訴人認被告所犯新法十二條第一項之製造子彈罪，與前揭製造鋼筆槍罪，犯意各別，二罪應分論併罰，惟因被告僅有一製造行為，故見解亦有未洽。復查被告曾於八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十四年十一月二十八日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，並宣告強制工作三年，固非無見。惟查：被告製造及持有之槍枝，係土造鋼管手槍，並非鋼筆槍，應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，再製造槍彈後之持有槍彈之低度行為，應為製造槍彈之高度行為所吸收，不應再論持有槍彈罪，惟原審卻將製造槍彈罪及持有槍彈罪割裂，以持有槍彈，係繼續犯，應適用新法另論持有鋼筆槍罪，尚有未洽，又既依舊法論處，自無依新法宣告強制工作之可能，被告上訴意旨認原判決宣告強制工作，不符憲法第二十三條規定之比例原則，而指摘原判決不當，雖有誤會，惟原判決既有上開可議之處，即應予撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好、其製造槍枝、子彈彈對社會之危害性非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，至扣案土造鋼管手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、子彈五顆（二顆已經被告射擊減失，另二顆經鑑定試射亦已滅失），為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另扣案之老虎鉗、尖嘴鉗、銼刀各一把，被告否認係製造槍枝及子彈之工具（原更審卷第三十四頁），此外，亦查無其他證據足資證明該等工具係屬被告當初製造槍枝及子彈之工具，故不併予宣告沒收，附此敘明。
四、被告受合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕為判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前（八十六年十一月二十四日）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十二月二十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十一年一月二日