裁判字號：最高法院86年台上字第5729號刑事判決
裁判日期：民國86年09月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五七二九號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月三十日第二審判決（八十六年度上訴字第二三五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二二五一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○警訊之自白，證人即應召未滿十八歲之少女林○○、黃○○（真實姓名詳卷內筆錄所載）與承辦警員林○澤之證言，查扣之應召名冊、應召守則等證據，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人在第一審偵、審及原審審理中，翻異前供，或辯稱僅經營伴遊活動，客人不得撫摸小姐胸部等私處，不知 林女 與 黃女 為未滿十八歲之少女，或辯謂非以此為常業，認均係事後卸責之詞，不可採信，並以上訴人在第一審審理中，供認經營該交友中心時，無其他營業收入，顯係賴媒介未滿十八歲之少女與他人為猥褻行為之營業收入為維生之經濟來源，而屬常業犯無疑，亦於理由欄內詳加指駁及說明。因而維持第一審適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及其他相關法律，論處上訴人以意圖營利，媒介未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略謂：原判決論罪科刑僅適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，未適用同法條第二項，有適用法規明顯不當之違法；常業犯之概念，受媒介之雙方，均須為不特定之一般人，始足當之，上訴人所媒介者，男方雖為不特定之一般人，女方則為特定之人，不合常業犯之要件，且依原判決所認定之事實，上訴人之媒介行為，共僅五日，僅有新台幣四千元收入，平時係以經營電動玩具店維生，媒介他人為性交易，僅偶爾為之，原判決認係常業犯，顯然違誤云云。惟查兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，本身已有刑罰之規定，自毋庸贅引同法條第二項，第一審判決未引用上開法條第二項，原判決予以維持，顯無上訴意旨所指之違法情事。又刑罰上所稱之常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之社會活動職業性犯罪而言，亦即凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至其時間之長短，與是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，更不以媒介不特定之一般人行性交易為必要。上訴人之本件犯罪，前後雖僅五日即為警查獲，然既係意圖營利，恃此犯罪維生，不論其是否尚經營電動玩具店，均無礙其常業犯罪之成立。上訴意旨，徒憑個人主觀意見，漫事爭論，復任意引用學者著作，斷章取義，顯非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月三日
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