裁判字號：最高法院91年台上字第7001號刑事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：因被告違反毒品危害防制條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七○○一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年九月十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第三八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七○二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國八十九年二月間某日起至八十九年六月十一日止，連續六次在台南市○○街○○巷○號租屋處附近，販賣第二級毒品安非他命與 徐永福 ，每次一小包，價格第一次為新台幣（下同）二千元；第二至四次及第六次為三千元；第五次為五千元，六次共計一萬九千元。徐永福於八十九年六月十二日凌晨為警查獲後，經警循線於同日十二時三十分許，在被告前開租屋處當場查獲，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告以連續販賣第二級毒品罪刑之判決，改判諭知該被告無罪，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明暸，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以證人徐永福前後供述歧異，及參酌證人 陳瑞敏 、 吳志榮 之證詞，而為被告有利之認定。然據證人徐永福供證：伊係以手機與被告聯絡等語，並提供其與被告聯絡之三支手機號碼（詳上更㈠卷第五十四頁），經原審前審函查結果，其中楊 王秋鴻 租用之0000000000門號期間（自八十九年三月二十三日至同年八月十五日），及 鄭順興 租用之0000000000門號期間（自八十九年五月三十一日起，詳上更㈠卷第七十八頁、第八十頁），與證人徐永福所稱：自八十九年二月間起至同年六月十一日止，以上開電話向被告聯絡購買安非他命之時間相符，則該期間內上開門號手機之租用人，是否與被告有關？該手機究由何人使用？自應傳訊上開門號租用人等到庭說明該門號電話之使用情形，並向相關電信公司調取資料，究明真相。而該待證事項之釐清，與本件事實之判斷，至有關係，原審未詳予調查，勾稽明白，遽依證人陳瑞敏證稱：家裡未裝設電話及無手機之證言，即為上訴人有利之認定，自有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。（二）有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定。此之所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律者而言。查被告於警訊時供稱：「我拿給他吸食，並沒有向他收錢，徐永福每次到我的住所，說他做大夜班的工作，我才免費提供安非他命供他吸食」、偵查中供承：「有時他會來找我，向我要一些去吸食，我會分給他一點，我給過他二、三次，沒有向他收錢」、於原審前審審理中仍供明：「我是有去買回來請徐永福吸食，就這點我覺得很後悔」等語（見警卷第三頁、偵查卷第八頁反面、原審上訴卷第五十七頁、第九十三頁），徐永福亦堅指被告曾多次交付安非他命等語明確，如果無訛，則此項轉讓安非他命之犯罪事實，自應構成犯罪，且與起訴之犯罪事實所指移轉安非他命所有權之主要事實，具有同一性，自得變更檢察官所引應適用之法條，逕為有罪之科刑判決，本院上次發回意旨已指明。本次更審判決僅以證人徐永福未供述被告有免費提供安非他命情事，遽為被告無罪之諭知，而就被告所自承及證人徐永福所稱雙方確有移轉安非他命一節，未予說明何以不足為被告不利之證據，顯有判決理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月十八日