裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國89年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第八六七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪大明
陳勇松 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第二四六號，中華民國八十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三五七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑參年陸月。
扣案之安非他命毛重零點壹柒公克（淨重零點零參公克）沒收之。
事實
一、乙○○（綽號 小胖 ）於民國八十六年間，曾有贓物罪前科，經判處罰金在案。八十七年四月十四日下午一時許（起訴書誤載為二時許），在新竹縣○○鎮○○里○○街○○○號其住處內，先以電話與甲○○聯繫，以新台幣（下同）一千元出售化學合成麻醉藥品安非他命一小包給甲○○，嗣由與乙○○共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品意圖營利犯意聯絡之丙○○，於同日下午二時許，攜該安非他命一小包（毛重０．一七克），騎乘乙○○所有車號0000000號機車三陽大路易機車，至新竹縣關西鎮東光里八鄰暗潭八號住處前，由丙○○交付與買受人甲○○，並收受甲○○所交付之價金一千元，完成販賣安非他命之交易，旋甲○○為警當場查獲，並扣得其所有之安非他命一小包毛（重０．一七克、淨重零點零三公克），丙○○則乘隙逃離，並於途中將甲○○所交付之現金一千元丟棄於新竹縣關西鎮關西橋下忠聯社附近某處，嗣於同日下午三時三十分許，在新竹縣○○鎮○○街○巷○號前為警循線查獲（甲○○、丙○○部分均經另案審理）。
三、案經新竹縣警察局新埔分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○雖坦承於前揭時地，將其所有之機車借給其友即證人丙○○使用，但矢口否認有前揭販賣安非他命之犯行，惟查被告於前揭時地，以一小包一千元之價格出售安非他命給證人甲○○，並囑證人丙○○將該安非他命送交給證人甲○○之事實，業據證人丙○○在偵審中證述明確，核與甲○○在偵查中供述之情節相符，且被告乙○○於原審證人丙○○違反毒品危害防制條例案件審理中，亦供稱：「甲○○打電話給我說要安，我叫丙○○送過去，我○○○鎮○○里○○街○○○號叫丙○○送到暗潭八號前給甲○○。」（原審八十七年度訴字第二一六號審判卷第三十一頁反面筆錄），而扣案之安非他命經送法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命，毛重零點一七公克，淨重零點零三公克，有該局八十七年十月二十一日字第八七０七二四二四號檢驗通知書附原審前揭審判卷可稽，事證明確，被告空口否認自無可採，事證明確，被告前揭販賣安非他命犯行堪以認定。
二、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉之藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高、影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力、意志力亦均受限制、並有輕微癮性嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪虞，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款「化學合成類麻醉藥品類」管理，禁止於醫療上使用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，並自七十九年十月十一日起生效，被告丙○○於上述生效日後販賣安非他命，核其所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪。再被告犯罪後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以行為時之法律即麻醉藥品管理條例之規定有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用較有利於行為人之麻醉藥品管理條例規定處斷，公訴人認被告此部分之行為係犯毒品危害防制條例第四條第二項規定之罪，尚有誤會，其起訴法條應予變更。被告非法販賣前，非法持有安非他命之行為，為其非法販賣行為所吸收，不另論罪。被告就非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分與證人丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告犯罪所得僅一千元，所犯為最輕本刑五年有期徒刑以上刑之罪，其犯罪之情狀足堪憫恕，經處以法定最低刑猶嫌過苛，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，尚非允洽，被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪後否認犯行，販售之次數僅止一次，販賣安非他命之價值僅一千元，且行為時未滿二十歲，智慮淺薄，及其於八十六年間，曾有贓物罪前科，經判處罰金在案，有臺灣高等法院檢察署刑事資料科簡復表乙件在卷可查，素行非佳暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，復以被告犯罪之情狀足堪憫恕，經處以法定最低刑猶嫌過苛已如前述，應依刑法第五十九條減輕其刑，量處如主文第二項所示之刑。扣案安非他命毛重零點一七公克、淨重零點零三公克，為違禁物，應依法宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告乙○○自八十七年間起，除前揭販賣安非他命之犯行外，另連續多次在新竹縣內不定處所，指示證人丙○○負責送交安非他命，販賣安非他命給證人甲○○云云。惟據被告乙○○堅決否認有此部分非法販賣安非他命之犯行，且證人丙○○、甲○○在偵審中亦未證稱被告有此部分非法販賣安非他命之犯行，自難認被告乙○○有此部分之犯行，惟公訴人認被告此部分之行為，與前揭論罪科刑部分，具連續犯罪裁判上一罪之關係，就此部分，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條，第二條第一項但書、第五十九條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十五日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官陳憲裕法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國八十九年五月十八日附錄本案論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
刑法第二條第一項但書行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。