裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年聲再字第78號刑事裁定
裁判日期：民國89年05月15日
裁判案由：偽造文書
台灣高等法院台南分院刑事裁定八十九年度聲再字第七八號Ａ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因偽造文書案件，對於本院八十六年度上更（二）字第四四八號中華民國八十七年一月二十日確定判決（台灣台南地方法院八十三年度訴字第八九一號、八十二年度偵字第一三七四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人發見左列有利聲請人之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪，免訴免刑或輕於原判決所認罪名之判決，為特聲請再審。
（一）查告訴人 張登權 於警訊指稱：「我於八十二年九月廿七日下午二時卅分在我家宅客廳辦公桌要拿存摺．．才發現我所有．．二本存摺及二個私章遭竊．．於八十二年九月十八日上午八時許要外出時，存摺及私章還在抽屜內」，（警卷第四頁反面），（均有上鎖（指抽屜）），鎖頭未被破壞（同前卷第四頁反面），「．．調借監視錄影帶到農會二樓．．共同觀看．．我當時就認出這名盜領者是甲○○」（同前卷第四頁反面，第五頁正面）等語在卷，惟其於警方第
一、二次訊問及鈞院審理時（八十五年度上更（一）字第一四號）卻又指述：「存摺放於客廳中客廳桌子的抽屜．．何時不見無法確定，八十二年九月十八日早上八點要出門工作前，我有打開抽屜，存摺還在」，「被盜領卅五萬元」，「沒有可疑對象（警卷第一頁）」，「有一個人，但對方戴帽子看不清楚」，「．．未能看出面貌，依體形及帽予很像．．甲○○」（同前卷第一貢），「放在一樓客廳（指存摺）抽屜有鎖，沒有弄壞抽屜鎖」，「我不知道他怎麼知道這些東西（指有存摺私章）放在何處，因是我太太放的」，鈞院八十五年度上更（一）字第一四號卷第卅頁，「除我太太知道外，只剩甲○○知道，因我曾經兩次從抽屜內拿錢給甲○○工資，他有看到存摺及私章放在抽屜內」（警卷第五頁反面）等情，竟對己稱親歷事實之陳述互不一致，且衡諸當理，若確如告訴人所稱置放前揭存摺及私章之抽屜有上鎖，則為何遭竊取後，抽屜之鎖竟末遭破壞？同時若係被告所竊取，則其自當由不知情之人代為填寫取款條及前往農會領取款項方是，豈有不畏被錄影追查之風險而親自前往領取之理？足認告訴人指訴互不一致，且相矛盾，則其證據及其理由殊有瑕疵，不能採為被告竊取之證據。
（二）證人即台南縣白河鎮農會職員 黃秀玲 、 魏德達 、 林榮崇 於檢察官偵查時，因曾分別證述：「指董女只知他來一次，案發後，我們看錄影帶．．．林榮崇說那位領款人是他同村人，就是甲○○」，（同前卷第廿七頁反面，第廿頁正面），「我（指 林某 ）認識甲○○」（同前卷第廿七頁反面，第廿八頁正面），「他的輪廓、體型都有點像，臉沒看清楚，事後並沒有同事指認係甲○○」（同前卷第廿八頁反面，第廿九頁正面）等語在卷。 惟姑 不論渠等之證述內容並無法確切指認錄影帶中前往盜取者即係被告甲○○，且嗣後證人 董秀玲 於原審時卻又陳述：「我沒有印象（指有無於八十二年九月十八日在農會見過被告）」，「我是看錄影帶覺得很像甲○○（第一審卷第十九頁），「是甲○○沒有錯」（鈞院卷第七一頁）「我覺得臉蛋很像（指被告），他是去領一次而已」，（鈞院卷第七十三頁）等情，竟亦對己稱親歷事實之證述前後相矛盾，自不足採為不利被告之認定。
（三）鈞院及其前審調閱勘驗卷附之錄影帶所翻拍之照片及被告之身材以觀（前審卷第五十六頁，鈞院卷第一三七頁），被告之身高僅一百六十點五公分（前審卷第廿一頁反面）且體型稍胖，小腹微凸，而八十二年九月十八日上午九時四十四分錄影帶內之戴帽男予，則體型瘦長，小腹平坦，二者之體型截然不同，足認並無積極證據足以證明告訴人指訴之犯罪事實，且有上開重大瑕疵之情形，實不能採為被告犯罪之證據。
（四）鈞院八十五年度上更（一）字第一四號刑事判決卷附之內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）八十三年九月廿九日刑字第八二七三函號鑑定通知書雖認定：「兩帶檢體步幅近似」等語（前審卷第五十頁），惟查行走步幅近似之人比比皆是，僅「步幅近似」尚不能證明二捲錄影帶之人像乃同一人：況經鈞院八十五年八月廿一日再至台南縣白河鎮農會以同一部監視器在同一地點錄得被告進入該農會之錄影帶一捲，連同扣案之錄影帶分別送由刑事警察局及法務部查鑑定時，卻均函覆稱：「無法認定」，「無法比對鑑定」等語，有刑事警察局八十五年八月卅一（85）刑鑑字第五三一八四號函及法務都調查局八十五年九月十一日處發技字第八五一一五九九號通知單各一紙附卷可按（鈞院第一三六十一四二頁），另本案扣案之「台南縣白河鎮農會八十二年九月十八日之取款憑條」經前審及鈞院審理時先後送由刑事警察局、憲兵司令部刑事支援中心及法務部調查局鑑定其上之筆是否為被告所書其時，亦經先後函覆稱「書寫方式變化不一，難以歸納其筆劃特徵，本案歉難鑑定」，「無法鑑定比對」等語，此有憲兵司令部刑事支援中心八十五年四月卅日（85）綱得字第五四○五號鑑驗通知書，刑事警察局八十五年六月六日（85）刑鑑字第三三八三九號函及法務部調查局八十五年三月廿五日（85）處發技（二）字第八五○五二六二號通知單各一紙在卷可憑（鈞院卷第四十三、第五十一頁、第八十四頁），顯而易見，認定被告犯罪事實之證據，即前揭鑑驗通知書及扣案之錄影帶與前揭取款憑條等均不能證明被告犯罪事實，自不能以上開顯有瑕疵之證據為被告論罪科刑之證據。
綜右，按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎；又告訴人與被告於刑事訴訟上乃處於對立之地位，其之指述乃以使被告受刑事追訴處分為目的，是其所述被害人之情形須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符者，始得採為被告論罪之依據；另證據之證明力固屬法院判斷之自由，惟不得違背經驗法則，是上開有利被告之證據，要不失為被告有利之新證據，自有待於再審開始後為調卷依法審酌，爰提起再審等語。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見之新證據，不得據為再審聲請之原因，有最高法院廿八年抗字第八號、三十三年抗字第七○號、五十年台抗字第一○四號判例足資參照。
三、經查：本件再審聲請人所舉之發見確實新證據，無非係指告訴人之指述、證人董秀玲之證詞前後相互矛盾，及調閱勘驗卷附之錄影帶所翻拍之照片與被告之身材以觀，二者之體型截然不同，並內政部警政署刑事警察局八十五年八月三十一（８５）刑鑑字第五三一八四號函及法務部調查局八十五年九月十一日處發技字第八五一一五九九號通知單，對於原審八十五年八月二十一日在台南縣白河鎮農會以同一部監視器在同一地點錄得聲請人進入該農會錄影帶一捲，連同扣按之錄影帶為鑑定時，均函覆稱：「無法比對鑑定」等語；另扣案之取款憑條，經先後送由刑事警察局、憲兵司令部刑事支援中心及法務部調查局鑑定其上之筆跡是否為聲請人所書具時，亦經先後函覆稱「書寫方式變化不一，難以歸納其筆劃特徵，本案歉難鑑定」等語，惟經核上開證據，均附於本案卷證資料中，悉為聲請人及法院於判決當時所明知，且業經原確定判決審酌並在判決理由內詳為論述(見原確定判決理由欄二、所列），聲請人所主張者，僅為證據之證明力再為爭執而已，洵無事後發見之可言，是揆之上開說明，並非發見確實之新證據，自不得據為再審之理由，聲請人執此聲請再審，容有誤會，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國八十九年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官徐財福法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官余素美中華民國八十九年五月十五日