裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第57號民事裁定
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺中分院民事裁定101年度抗字第57號抗告人 鍾育達 相對人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智 抗告人因與相對人間請求返還借款強制執行事件，對於中華民國100年12月29日臺灣臺中地方法院100年度執事聲字第125號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項定有明文。我國民法關於住所之設定兼採主觀主義與客觀主義之精神，不以登記為要件。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域，此觀民法第20條第1項自明，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，最高法院27年上字2566號判例、88年度台抗字第539號、88年度台抗字第251號裁判要旨參照。又，按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，此有最高法院81年度台抗字第114號判例可資參照。
二、原裁定意旨略以：本件相對人執原法院99年執字第42278號債權憑證為執行名義聲請對抗告人為強制執行，上開債權憑證係依原法院85年度促字第29150號支付命令及確定證明書換發。抗告人以原法院85年度促字第29150號支付命令未經合法送達於抗告人，支付命令已失效為由聲明異議。查，系爭支付命令卷宗已銷毀，無從確認送達情形，惟既經核發確定證明書，且系爭支付命令所載地與抗告人當時之戶籍地址相同，依民事訴訟法第355條第1項規定，應堪認定系爭支付命令已有合法送達抗告人。又，抗告人提出之第三人 蔡國明 僅能表示瓦斯送貨之地點、 喬小玲 出具之證明書僅能表示抗告人之理髮場所； 陳淑枝 出具之證明書、中華電信股份有限公司臺中營運處清水服務中心證明書、臺灣電力公司臺中區營業處函暨 陳淑玲 存摺影本僅有關現址臺中市○○區○○○路○○○巷○○號之水電繳費情形，而抗告人子女學籍記錄表亦僅與抗告人子女就讀小學之情形有關，均與系爭命令送達是否合法難認有關，縱可認抗告人之配偶、子女確實居住於支付命令送達處所以外地址之情事，仍難遽認抗告人已無居住於戶籍地址之事實。又，抗告人稱於民國（下同）80年間即未居住於支付命令所載地址，然依戶籍資料顯示，抗告人之戶籍於83年8月5日復於同址創立新戶，顯見抗告人當時有於原址設定住所之主觀意思甚明。衡諸我國一般人民因故暫遷離原所另居他處，惟仍有回原住所居住之情形並非罕見，非可率以其間或離去原住所即謂已廢止原住所。本件抗告人係至86年間始將其戶籍他遷，復未有明確之事證足證抗告人於本件支付命令送達前已有廢止其原住所之所為，則抗告人稱已有反證可推翻系爭支付命令確定證明書推定之效力，尚無可採。爰駁回抗告人之聲明異議。
三、抗告意旨略以：本件相對人係以原法院所核發之85年促字第29150號支付命令為執行名義，對抗告人之薪資聲請強制執行，並經原法院核發扣薪及移轉命令。惟抗告人不曾向相對人借款高達上千萬元。於原法院核發支付命令之85年間，亦未實際居住在上開支付命令所載之地址，該支付命令未合法送達抗告人，則對抗告人之執行程序應屬違法執行。上開支付命令雖送達於抗告人當時之戶籍地「臺中縣○○鎮○○里○○路○○巷○號」，然抗告人實際上自80年間起即未居住於該址，本件已有客觀事證足認抗告人已久無居住該原登記戶籍之地域，支付命令未合法送達抗告人，自不生合法送達之效力，該支付命令應已失效，相對人以之為執行名義對抗告人進行之強制執行程序自屬違法。又確定證明書係於送達狀況無查證且無反證之前，推定為合法送達之公文書，於有反證證明送達地址非實際住所地時，即得推翻其推定合法送達之效力，本件抗告人提出客觀證據為反證，以推翻該確定證明書推定合法送達之效力，原法院應依現存客觀證據加以審查，不受確定證明書之拘束，抗告人已提出15年來並未實際居住於支付命令所載地址之證據，原法院卻以裁定駁回抗告人之聲明異議。爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
四、本件相對人以抗告人向其借款到期未清償為由，向原法院聲請對抗告人核發支付命令，經原法院以85年度促字第29150號核發支付命令，並依抗告人戶籍地址「臺中縣○○鎮○○里○○路○○巷○號」向抗告人送達，有抗告人之戶籍謄本、原法院85年度促字第29150號支付命令及確定證明書等影本附於原審卷可稽。惟查，原裁定既稱無法調閱支付命令卷宗，難由卷內資料證明是否合法送達，即應依現存之客觀證據加以審查，不受確定證明書之拘束。抗告人主張，伊於80年間，居住處所係現址臺中市清水區吳厝里新興巷37號；84年間起至85年4月間，居住處所係現址臺中市清水區吳厝里新興巷16-6號；85年5月間起至95年間，居住處所係現址臺中市○○區○○里○○○路○○○巷○○號；95年間起迄今，則居住於現址臺中市○○區○○路○○號之處所。業據抗告人提出第三人蔡國明、喬小玲證明書、陳淑枝出具之證明書、其子女就讀清水國小之學籍記錄表、中華電信股份有限公司臺中營運處清水服務中心證明書、臺灣電力公司臺中區營業處函、其配偶存摺影本附卷可稽，足證抗告人於85年間實際上並未住居在系爭支付命令所載臺中縣○○鎮○○路○○巷○號之戶籍地址。揆諸首揭說明，雖抗告人未辦理戶籍變更登記，然臺中縣○○鎮○○路○○巷○號既非抗告人之住所，則原法院逕將應送達予抗告人之系爭支付命令，向前揭戶籍地址為送達，自不生合法送達之效力，其20日之異議不變期間尚無從起算。惟抗告人何時實際領取或知悉上開支付命令，涉及本件支付命令送達時間之認定，實有進一步調查之必要，原法院未審酌此情，遽以系爭支付命令卷宗已銷毀，無從確認送達情形，惟既經核發確定證明書，且系爭支付命令所載地與抗告人當時之戶籍地址相同，應堪認定系爭支付命令已有合法送達抗告人為由，裁定駁回抗告人之異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰予廢棄發回原法院更為妥適之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年2月21日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官陳慈傳中華民國101年2月21日