裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1597號刑事判決
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1597號上訴人即被告 黃清亮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第2429號中華民國100年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第1931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃清亮前因於民國88年9月間之施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以88年度毒聲字第3239裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於88年9月28日以88年度毒偵字第640號處分不起訴確定。嗣又因於88年10月至89年1月間之施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第7289號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而裁定送強制戒治，於90年2月12日執行完畢。又於強制戒治期滿後5年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第171號聲請簡易判決處刑，並由臺灣臺中地方法院以94年中簡字第2600號判處有期徒刑3月確定，於95年3月20日易科罰金執行完畢。最近一次於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑7月確定，業於98年6月24日執行完畢。然其猶無法戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於100年4月4日中午某時許，在臺中市○○區○○路不詳地址之不詳友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球中，燒烤吸食其煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年4月5日17時許，在臺中市○里區○○路○○○號前，因行跡可疑，為警盤查後，發覺其為列管毒品治安人口，警方經其同意，採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃清亮對於上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表在卷可稽，是被告確實有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應可認定。
三、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有如犯罪事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其上開強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於強制戒治執行完畢釋放以後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本件施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察、勒戒執行完畢釋放以後「5年後再犯」之情形有別。又被告經強制戒治釋放後，既於5年內再施用毒品多次，足見先前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次強制戒治執行完畢後5年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本件施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3項之適用，自毋須依同條第1項、第2項規定施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2項規定訴追處罰，並依法論罪科刑。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告黃清亮所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用第二級毒品甲基安非他命而非法持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告前於97年間因施用第二級毒品罪，經原審法院判處有期徒刑7月確定，業於98年6月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前已有多次施用毒品等犯罪之不良素行，而不思悔改，無法根絕毒品對自己的危害，素行著實非佳，及本次施用毒品的種類、時間、方法，暨犯罪後於審理中能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法並無不合，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨認其有供出毒品來源並因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用及原審量刑過重等語，惟查被告於偵查中固有供述其毒品係向持用門號0000000000號行動電話之「阿祥」之人購入，但經檢察官調閱雙方通聯紀錄顯示與被告所述購買第二級毒品時間不吻合，而查無證據證明「阿祥」販毒，而已簽結，有臺灣臺中地方法院檢察署101年1月3日中檢輝稱字100毒偵1931字第000805號函可參，足認被告所述有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，並無所據；另原審量刑亦無其所述過重情形，是本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年2月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國101年2月21日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。