裁判字號：最高法院89年台上字第2061號民事判決
裁判日期：民國89年09月08日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
最高法院民事判決八十九年度台上字第二○六一號
上訴人庚○○訴訟代理人 吳東一 律師被上訴人己○○○
乙○○
丙○○
甲○○
戊○○
丁○○右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十五日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第二○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：第一審判決附表（下稱附表）所示六筆土地原為李 黃阿錦 與他人共有， 李黃阿錦 於民國八十二年九月九日死亡，由其子 李潤卿 單獨繼承，李潤卿於八十五年六月六日死亡，由被上訴人己○○○、乙○○、丙○○、甲○○、戊○○等五人共同繼承，其中附表一所示一八○地號土地由乙○○、丙○○、甲○○、戊○○各繼承應有部分為五六三四九六分之一○四九，己○○○繼承應有部分四二二六二二分之一七六三，嗣於八十六年二月一日己○○○將其應有部分移轉登記與丁○○所有；附表一所示二四四地號土地由甲○○、己○○○繼承，應有部分各為十二分之一，己○○○亦於八十六年二月一日將其應有部分移轉登記與丁○○所有。附表二所示三一○、三一○之一、三一三及三一六地號等四筆土地由乙○○、甲○○二人繼承，應有部分各為十二分之一。緣李黃阿錦於七十六年八月一日提供附表二所示四筆土地予上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）五十萬元，存續期間自七十六年七月一日起至九十六年六月卅日止之抵押權；復於七十六年九月七日提供附表一所示二筆土地予上訴人設定本金最高限額二百五十萬元，存續期間自七十六年七月一日起至九十六年六月卅日止之抵押權（下稱系爭抵押權），台北縣淡水地政事務所、台北市古亭地政事所分別於七十六年八月三日、九月八日以七六淡地字第六七七五號收件、古亭字第一五二一三號收件登記完畢。惟上訴人未交付貸款，抵押債權即不存在，該抵押權登記有礙所有權之完整，伊自得請求塗銷系爭抵押權登記等情，求為確認系爭抵押債權三百萬元不存在，並命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：債務人李黃阿錦自三十八年起陸續向伊借款，多年累計之本、息難以計算，經雙方合意所借債務以三百萬元計算，於七十六年七月二十八日除由李黃阿錦出立借據、簽發二紙本票外，並提供附表所示土地予伊設定系爭抵押權登記為擔保。嗣於八十二年九月九日李黃阿錦死亡，繼承人李潤卿於遺產申報資料中，已將此筆債務列為李黃阿錦生前之債務，屬於訴訟外之自認，伊自毋庸舉證等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人以債務人李黃阿錦以附表所示土地為擔保，設定系爭抵押權予上訴人，業經辦畢抵押權設定登記，惟上訴人未交付貸款，主張上訴人與債務人李黃阿錦間並無借貸關係。按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，如以他種欠款移作借款，而合意成立消費借貸，固應解為已具要物性（最高法院六十一年台上字第二一七七號判例參照）。然其前提要件為有他種欠款存在，若債務人否定有他種欠款之存在，依上說明，貸與人仍應就他種欠款存在之有利事實負舉證之責。上訴人以前開情詞置辯，並提出李黃阿錦於七十六年七月二十八日出具之借據一紙、本票二紙、他項權利證明書為證。惟查上開借據僅指系爭三百萬元之債務，為債務人李黃阿錦生前向上訴人多次借款之本息總和，其中本息各多少？計算基礎為何？均未指明。且系爭借款之本金為債務人李黃阿錦自三十八年至四十七年間陸續向上訴人借貸之黃金十五兩及現款一萬九千元等情，為上訴人之媳婦於國稅局查證時所陳明，此為上訴人所不爭執，僅爭執國稅局認定「否認該借款」而已。然據上訴人提出之四十七年八月二十三日借用證記載，債務人除李黃阿錦外，尚有被上訴人之被繼承人（李黃阿錦之兒子）李潤卿及訴外人 李嵩村 等二人，並有抵押權之設定、利息、清償期限之約定，另以附記方式就三十八年至四十六年之借貸為總整理，記明三十八年五月、十月各借黃金五台兩，四十三年十月、四十六年四月各借現金一萬三千元、六千元，連同四十七年八月二十三日借用之黃金五兩，總計借款本金為黃金十五兩、現金一萬九千元等語，核與財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所八十七年十月二十八日函所載：「……經函請債權人說明，該債務係自民國三十八年至四十七年間陸續以黃金十五兩及現金一九○○○元借予被繼承人（即李黃阿錦）……，」等詞相符，則系爭借款發生期間為三十八年至四十七年，債務人李黃阿錦借款本金為黃金十五兩、現金一萬九千元，之後未再向上訴人借款，洵堪認定。且上開借用證尾段記載：「一、民國五十七年十二月二十日受催促，但一時無法償還，雙方同意延期。二、民國六十二年中出售大理街房屋時業已償還新台幣五萬元，其餘約定展期至三張黎土地時償還無訛。」等語，足證系爭借款已獲五萬元現金之清償，其餘多少本息未償，則未載明。又系爭抵押債務固經李潤卿依據土地登記簿謄本之記載，於李黃阿錦之遺產申報書中申報為李黃阿錦生前未償債務，然該債務經國稅局查核，認李黃阿錦於六十二年已折還現金五萬元，上訴人無法提示該黃金及現金如何支付及其用途，且該債務人又非僅李黃阿錦一人等為由，不予認列後，被上訴人於李潤卿過世，為李潤卿遺產申報時，並未列系爭債務為未償債務等事實，有上開國稅局回函、遺產申報書影本足憑。足證被上訴人並未自認有系爭債務之存在。且依卷附借據、本票及土地登記簿謄本記載，於七十六年七月二十八日李黃阿錦出立借據、本票；兩天後即同年月三十日申報系爭土地所有權狀遺失；同年九月四日取得補發所有權狀；三天後即同年月七日即為抵押權設定申請，並於翌日完成抵押權設定登記。查上訴人之配偶 李珍 雖非債務人李黃阿錦之生女，然兩人關係密切以母女相稱，李黃阿錦於八十二年過世後，上訴人及其配偶李珍仍與被上訴人之被繼承人李潤卿維持姊夫、姊弟關係，有李黃阿錦及李潤卿之訃聞可證。又李黃阿錦生於民國前十年，系爭借據書立於民國七十六年，上訴人為求償，為何不向其餘二債務人李潤卿、李嵩村催討，或商議解決之道，逕向高齡已達八十六歲之李黃阿錦催討，且就三十八年至四十七年間已存在之債權，於借貸關係發生後三十餘年始為第一次抵押權設定登記，復於查知系爭土地權狀原本不在李黃阿錦手中，竟不向與李黃阿錦共同居住之子李潤卿、媳己○○○查詢，而以所有權狀遺失為由申請補發權狀，以四天時間內完成系爭抵押權設定登記，整個系爭抵押權設定登記程序，顯與經驗法則有違。又系爭抵押權為最高限額抵押，於抵押權設立登記時，不必先有債權存在，自不能因有最高限額抵押權之設立登記，即當然為債權存在之認定。綜上所述，上訴人與債務人李黃阿錦間固曾有借貸關係，然於六十二年收受現金五萬元之清償後，尚餘多少欠款，未據上訴人舉證證明，則上訴人主張以債務人「前之欠款」移作七十六年借據、本票上所載之借款，依上說明，上訴人對於借貸之要物性未盡舉證之責，被上訴人又否認有欠款之存在，依法不生借貸之效力。被上訴人請求確認上訴人對李黃阿錦系爭三百萬元債權不存在，並無不合，應予准許。又按最高限額抵押契約定有存續期間，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院七十六年第三次民事庭會議決議意旨參照）。上訴人既未能舉證證明債務人李黃阿錦有欠款三百萬元之事實，系爭借貸關係因欠缺要物性而不生效，債務人李黃阿錦又已死亡，上訴人對李黃阿錦可確定不再發生債權，則被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決結果不生影響，不再一一論述。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。經核於法並無違誤。又按他造對私文書不爭執其真正，祗能認為其有形式上證據力，該文書之實質上證據力如何，能否證明待證事實之存在不存在之問題，法院仍須依民事訴訟法第二百二十二條之自由心證法則為判斷，自不得因當事人對於該文書形式上不爭執，即認定他造所主張之應證事實已經證明。查被上訴人在第一審雖對於上訴人提出之借據形式上不爭執（見一審卷第二宗五五頁反面），但原審本此見解認為上訴人就「他種欠款存在」之有利事實負舉證之責，並無違背法令之可言。次查，上訴人在第一審雖呈報承辦系爭抵押權設定登記之代書 陳正義 住址，但並稱法院如認有必要可傳訊云云（見一審卷第二宗八七頁反面），且於原審未聲明訊問該證人，尚難認上訴人有為訊問該證人之聲明。又被上訴人輾轉繼承或承受債務人李黃阿錦之遺產，取得系爭抵押物即附表所示土地所有權，對於該抵押權所擔保債務人李黃阿錦與上訴人間系爭債權存在與否既有爭執，即有受確認判決之法律上利益。被上訴人請求確認上訴人對債務人李黃阿錦就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無不合。至被上訴人雖於原審準備程序期日未提出書狀作何聲明或陳述（其訴訟代理人到場為口頭聲明），於行言詞辯論時始提出答辯書狀，當庭送達上訴人，但兩造於言詞辯論期日既已陳述準備程序之要領，經原審審判長提示全部卷證予兩造辯論，且上訴人之訴訟代理人未表示異議而為本案辯論，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，應認上訴人之責問權業已喪失，不得以此為不服原判決之理由。上訴論旨，徒執上開情詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官劉延村
法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月十九日